袁昊，河南农业大学文法学院讲师，武汉大学法学院博士，河南文丰律师事务所实习律师，主要研究方向为民商法学。

　　摘要：以数据为主要驱动力的平台经济模式天生带有“垄断基因”。获得数据垄断地位的优势平台企业在市场竞争中有能力实施强制不兼容、市场挤出、不正当数字定价、减损隐私等不正当竞争行为，但数据竞争的独特性质使得传统基于价格理论的竞争法架构难以对平台数据垄断进行有效因应。对此可以考虑在《个人信息保护法》的制定过程中引入数据可携带权，通过个人数据的可迁移性破除优势平台的数据锁定。不过，域外数据可携带权“全有全无”的运行模式“刚性过强”，将导致大小平台之间不成比例的合规成本和“搭便车”现象，因此，有必要从平台规模和数据用途两方面对数据可携带权进行细化标定，以实现数据利益与竞争活力之间的平衡。

　　在大数据时代，由阿里巴巴、腾讯、Facebook等互联网寡头主导的平台经济模式正在使市场竞争在不同维度上呈现“加速竞争”和“固化板结”的反向发展样态。在传统市场层面，互联网平台极大降低了市场信息成本，并在传统行业中引入了新的竞争whatsapp显示，使生产者剩余和消费者剩余得到双重提高。不过，对于互联网平台自身层面而言，具有先发市场地位的优势平台企业通过在市场发展早期积累的大量数据逐步形成了不可撼动的行业地位。无论是早年间的“3Q大战” ,还是近年来的“头腾大战”, 优势平台企业通过早期积累形成的“数据霸权”挑战互联网平台市场公平竞争环境甚至直接威胁消费者正当权益的事件屡见不鲜。那么数据作为一种新型资源是否能够被优势平台垄断控制，平台数据垄断将会对市场竞争造成怎样的损害，针对平台数据垄断法律应以怎样的姿态介入并加以规制? 这些都是当前迫切需要理论予以回应的问题，本文拟围绕上述问题展开探讨。

　　由于从外在表现上看，数据不仅可源源不断的产生，又能分裂无穷副本，理论上对数据是否能够排他，是否能够被垄断尚未形成统一认识。不过在数字经济初露端倪之时，已有论点指出: “相对于收集、处理阶段的高成本，数据能够在流通环节以极低的成本迅速传播，较高的生产成本和近乎为零的流通成本使数据天生带有垄断基因。”从实然角度分析，数据垄断现象在互联网寡头主导的平台经济模式中表现尤为突出。通过分析数据市场的运行表现形式不难发现，利用现行法律框架对于数据权属规范的真空，互联网寡头企业正在进行数据领域的“圈地运动”，近年来频频爆出的数据纠纷案例一再表明，各大平台的数据争夺战已呈愈演愈烈之势。

　　应当认为，互联网平台经济模式对社会生活各方面的不断渗透一方面使经济发展获得新动能，另一方面该种渗透过程也意味着互联网平台对更多数据资源的攫取。在此过程中，优势平台运营者借助其既有优势地位，综合运用诸多手段正在实现并维护其数据垄断。在技术层面，通过数据的加密算法技术、完整性效验技术、访问控制技术等诸多技术手段，平台运营者可实现对数据的必要控制。在市场应用层面，2016年法国和德国反垄断执法部门联合发布的《数据竞争法报告》(Competition Law and Data) 认为市场中已经出现了针对数据的拒绝访问、歧视性访问、排他性合同、捆绑销售和交叉使用等数据垄断现象。而在我国互联网平台市场，平台运营者更是通过在开发者协议中设置格式条款的方式堂而皇之的对平台数据进行垄断控制。检索各大平台开发者协议，不难发现其皆以格式条款的方式存在诸如“平台数据全部归属平台”，并对第三方的数据使用行为进行限制的规定。

　　虽然制定法层面尚未对数据的权利性质、权利主体、规制方式进行明确定义, 但优势平台通过格式条款的“自我赋权”模式已经得到了我国司法实践的认可，例如在新浪诉脉脉案中，对于脉脉获取新浪微博数据的行为，法院认为“脉脉无正当理由截取了新浪的竞争优势，一定程度上侵害了新浪的商业资源，新浪基于提供数据方的市场主体地位，可以就开发方未按照《开发者协议》约定的内容、未取得用户同意、无正当理由使用其平台相关数据资源的行为主张自己的合法权益”。在腾讯诉抖音、多闪案中，针对抖音将获取自腾讯平台的用户数据提供给多闪的行为，法院认为“根据微信/QQ开放平台开发者协议的相关规定，开发者不得通过其账号为任何第三方代为申请、使用本服务”。

　　知识经济时代，技术的迅速迭代使经营者在高技术产业中的垄断状态一般难以长期维持，但通过对有“新石油”之称的数据资源进行垄断控制，互联网优势平台无异于垄断了大数据时代的必要生产资料，对生产资料的垄断控制也进一步能够将优势平台在数据市场的垄断地位不断向下游市场进行渗透，并使得其垄断状态得以固化。近年来，由数据垄断状态带来的竞争优势正在不断诱使优势平台经营者实施损害竞争的垄断行为。

　　平台价值与用户数量之间存在“鸡蛋相生”的关系，一定数量和关键质量的平台用户是平台价值得以确立的关键要求。近年来，部分具有先发优势的电商平台能够要求商业用户进行“二选一”等强制不兼容行为的根源即在于平台对消费者用户数据进行了垄断控制。既有研究已经发现，平台双边用户具有交叉网络外部性特征，即平台一边用户的质量与规模将会影响平台另一边用户使用该平台的效用和价值。例如在购物平台上，消费者用户数量的增长会吸引商业用户的更多的入驻，商业用户市场的繁荣也会为平台吸引更多的消费者用户，平台两边的用户群体存在类似于“雪球效应”(Snowball Effect) 的积极反馈循环。而消费者数据正是实现交叉网络外部性的根源，通过对消费者数据的垄断控制，在商业用户和优势平台之间，市场将向有利于后者的方向倾斜。虽然有观点认为，在平台市场中消费者具有多宿主(multi-home) 的特质, 特别是相对于产品创新的吸引力，消费者在不同平台之间的转换成本似乎只是“一键之遥”(Just One Click Away) ，但是对于平台服务而言，消费者必须首先进行体验后才可对其进行评估，这种经验要求已经暗含了路径依赖，且数据的持续积累会进一步固化这种路径依赖。进一步的行为经济学的研究也表明互联网平台市场中与消费者习惯和信息成本有关的行为倾向可能会脱离常规经济学假设，造成高昂的转换成本。因此，完美多宿主的消费者类型现实中非常少见，实践中优势电商平台正是基于先发市场优势所形成的对消费者用户数据的垄断控制，从而有能力对平台商业用户实施强制不兼容操作，并且优势平台垄断的消费者数据越多，就越能够利用交叉网络外部性对商业用户实施强制不兼容行为，越多的商业用户受强制不兼容行为的束缚而被迫选择优势平台，又能进一步为优势平台带来消费者用户。这种相互反馈循环将使优势平台的双边用户群体得以被锁定，成为潜在平台市场进入者的沉没成本，使竞争平台难以形成足够的用户规模，从而限制平台企业之间的竞争，降低市场多元化程度。

　　为使平台保持规模优势，平台经营者常采取多属经营策略，即在保持平台初始业务的基础上，平台经营者有向相邻市场拓展多种业务领域的动机，如支付平台开展理财业务，B2C电商平台拓展C2C业务。这种多属经营策略意味着平台经营者之间在许多情况下将成为直接竞争对手，而优势平台通过数据垄断获得的竞争优势将使其有能力在利益冲突中偏向自己的产品而不是竞争对手的产品。从目前平台市场竞争的表现形式看，通过先期形成的数据垄断地位所带来的市场洞察力，优势互联网平台经营者不仅能够轻易在新辟市场中形成竞争优势，而且更直接以数据断流为手段，试图将竞争者挤出竞争市场。例如在“头腾数据大战”中有分析认为，与微信的即时通讯功能存在直接竞争关系，是微信不允许今日头条旗下的多闪应用使用微信作为第三方登录方式的重要原因。正是基于对数据的垄断控制，目前国内已经形成了以阿里平台、腾讯平台等为代表的超级APP群，这些APP涵盖了民众生活衣、 食、住、行的方方面面，使优势平台形成赢者通吃的局面。不仅如此，在多属经营策略下，优势平台旗下的APP可实现内部数据的闭环流动。对内互补余缺，对外封锁供给，使之形成数据卡特尔网络。这种数据卡特尔网络不仅对竞争者而言构成进入壁垒，更能够使优势平台经营者迅速锁定新业务市场的主导地位，新生市场力量无不陷入被挤出或者被收编的两难窘境。

　　基于对数据的垄断控制，优势平台经营者通过大数据算法还可隐蔽且精准的实施不正当数字定价行为。其一，从平台竞争角度考察，市场信息的充分传递原本是促进竞争的有效手段，但在大数据时代信息传递的速率是如此之快以至于形成了过分的市场透明，数据垄断者基于充沛的数据供给事实上掌握了市场价格状态的“上帝观”( God View)。通过各种数字定价算法的交叉运用，优势平台可以在竞争对手价格变化发生之前就对价格威胁进行预警并做出反应，使其能够以数据为依托在市场中形成关于价格竞争的结构优势，从而精准地实施以打击竞争对手为目的的掠夺性定价，迫使竞争对手退出市场。其二，从消费者用户角度考察，市场中广为诟病的机票越搜越贵、购物价格千人千面等大数据杀熟现象内在含有基于数据垄断的价格歧视逻辑。具有市场支配能力并且垄断用户数据的平台经营者，通过数据分析所得出的精准用户画像可以获得每个消费者支付意愿的精确信息，在此基础上所制定的个 性化定价策略可无限接近消费者预期支付的最高价格。这种定价策略不仅是对消费者的价格歧视，更意味着平台通过技术手段精准侵夺了消费者剩余。因此，平台经营者基于数据垄断的数字定价行为不仅限制了行业间正常的价格竞争，而且诱发了针对消费者的价格歧视，直接减损了消费者福利。

　　消费者对平台服务的使用并非免费，正如FTC前主席伊迪丝 · 拉米雷斯 ( Edith Ramirez) 所言“今天的货币就是数据 ”，个人信息以及个人数据所蕴含的隐私价值正在经历由单纯的人格利益向兼顾财产利益转变的过程，虽然目前技术手段尚不足以支持隐私权的财产价值以物权形式出现，但并不妨碍其交换价值已在市场竞争中凸显。消费者能够“免费”使用平台所提供的各种服务的原因在于其将个人数据提供给了平台。如果“免费”所带来的好处超过信息披露的成本，则理性消费者将选择对平台经营者进行信息披露以换取相应服务，这意味着平台消费者与平台经营者之间存在“隐私换服务”的交易架构。在正常市场机制下，竞争将确保消费者获得最佳的平台使用体验，同时可最大程度的减少消费者必须交换的数据对价。然而，当数据被优势平台垄断之时，优势平台经营者将能够恣意调整针对消费者的服务质量，并获得主导交易对价的地位。例如，在2017年支付宝年度账单事件中，正是由于市场无法形成对支付宝的足够竞争压力，消费者只能忍受其个人数据被支付宝以默示勾选方式获取的结果。此外由于缺少竞争压力，消费者数据由优势平台经营者垄断控制还将阻碍隐私保护市场替代者的出现。在2016年微软收购领英案中，欧盟委员会认为，当封锁效应达到一定程度后，会导致那些用户隐私保护力度比领英更强的即存竞争对手被边缘化(或者让这类潜在竞争对手进入市场更为困难) ，并将限制消费者在选择平台时去考虑隐私保护这一重要的竞争维度。

　　国家市场监督管理总局在2020年1月2日公布的《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿) 》中专门新增了认定互联网领域经营者具有市场支配地位的“互联网专款”，该草案第二十一条第二款规定对互联网领域经营者市场支配地位的认定除依据传统因素外，还需考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。可以预见对数据的控制能力的判断将成为未来反垄断执法机构认定互联网平台企业是否构成垄断的关键。但囿于竞争政策主导思想的限制，仅仅依靠对《反垄断法》的修补还是难以对优势平台的数据垄断行为进行有效规制。

　　20世纪70年代以来反垄断法在芝加哥学派主导下，其指导思想经历了由历史上的整体结构主义范式向以限制消费者终端价格上涨为目标的价格理论范式的转变，依如波斯纳所言“价格理论是审视反垄断问题的恰当方式 ”，但是这种立基于传统工业时代的立法思想并不能契合大数据时代以数据为竞争核心的平台经营模式。

　　首先，基于价格主义范式，现代反垄断法对纵向集中的监管态度越发保守。在传统工业经济时代，企业扩张带来规模效益的同时也将导致组织成本的增长，如果扩张带来的规模效益越过组织成本临界点，那么扩张后的企业将无优势可言。因此，企业将倾向于扩张至“企业内部组织一笔额外交易的成本，等于通过在公开市场上完成同一笔交易的成本为止”。故芝加哥学派认为与瞬间能使市场份额得以扩大的横向集中不同，纵向集中通常不会影响企业的价格和产出政策。在此框架下，优势平台经营者的强制不兼容与市场挤出等纵向集中行为难以成为反垄断法的规制对象，例如相较于近年来备受质疑的滴滴收购优步等横向集中案例，优势平台经营者通过并购、股权控制等小步快走的纵向集中并未引起国内外反垄断执法部门的足够重视。

　　其次，同样受价格主义范式的影响，反垄断执法机构对掠夺性定价的认定也颇为谨慎。就掠夺性定价而言，为增加业务而不断降低价格正是价格竞争的本质，即使假定经营者降低价格的动机在于将竞争对手挤出市场，以便获得垄断地位后可恣意调控价格，不仅没有人能保证使价格低于成本水平就能将竞争对手挤出市场，且即便挤出行为奏效，潜在竞争者会被垄断定价所吸引，使垄断者难以维持垄断定价。 更为重要的是一旦掠夺性定价出现了错误认定反而会削弱反垄断法旨在保护的价格竞争行为。因此目前各国对掠夺性定价的认定标准都较为苛刻，例如在美国 Williamson烟草公司案中，美国最高法院认为“只有证明因采取掠夺性定价策略所获得的垄断收入足以弥补掠夺性定价所花费的金额时，掠夺性定价策略才能成立”。在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中，我国法院也认为腾讯公司的“市场领先地位不能使其拥有超越其他竞争者的产品定价权”。

　　实践中基于数据的互联网平台竞争事实上已经脱离了价格理论的分析范式。一方面，就纵向集中的规模效应与组织成本而言，“一切有助于提高管理技术的变革都将导致企业规模的扩大”，数据技术的革新是如此剧烈，以至于在互联网领域重构了企业规模和组织成本之间的关系。就互联网平台企业而言，其纵向集中所首要追求的规模效应已由传统意义上的资产规模转变为了数据规模，例如2014年 Facebook以190亿美金收购仅有55名员工的WhatsApp，正是看中其在移动互联网市场拥有的数据优势，而平台企业数据规模的扩张与组织成本之间的关系并不能套用传统工业经济时代的既有路径。数据经济的特征之一即在于互联网平台企业能够运用高效的数据分析手段使得各生产要素之间紧密结合从而无限降低企业组织成本，拥有数据垄断地位的平台企业完全可将其数据优势内化为组织优势，阿里巴巴、腾讯、谷歌、Facebook等优势平台企业正是因为掌握了强大的数据处理能力进而可以使企业得以低成本迅速扩张，而通过扩张所获得的数据又可以进一步降低企业的组织成本。也就是说基于数据的扩张将会导致互联网平台企业扩张边际成本递减与边际收益递增效应的不断增强，这完全颠覆了传统工业经济时代企业扩张边际成本递增与边际收益递减的一般认知，互联网平台市场不断寡头化的症结即在于此。

　　另一方面，关于掠夺性定价中低价挤出行为与维持垄断定价的质疑在以数据为核心的平台竞争关系中也值得进一步探讨。其一，对于低价挤出行为而言，基于对数据的追求，互联网平台经营者都在采取不计利润的“增长优先”模式，通过低于成本的定价策略以图迅速将竞争对手挤出市场。并且作为大数据时代必要生产资料的数据有着广阔的下游市场，优势平台经营者可跨市场补偿其进行掠夺性定价所损失的利润，亦或利用平台的交叉网络外部性，对平台双边市场采取非对称定价方案，从而使低于成本定价行为更为隐蔽的同时使挤出行为奏效。其二，挤出行为奏效后通过对市场的进一步控制，优势平台经营者的数据优势将会得以巩固。与传统工业经济时代垄断者即使挤出行为奏效也难以维持垄断定价不同，大数据时代的平台经营者通过掠夺性定价扩大市场份额的同时也意味着其数据收集能力的跃升，而达到临界值的数据积累是能够进入互联网平台市场的必要要求。优势平台经营者通过掠夺性定价扩大市场份额的同时也意味着市场准入门槛的进一步提升，而平台市场进入门槛的提高将给优势平台的垄断定价行为留下充足空间。实践中各大优势平台企业通过前期发送优惠券、打折促销等所谓“烧钱”模式获得数据垄断地位后，纷纷在近年来提升平台佣金，以美团外卖为例，其平台佣金已由最初的5%上涨至目前的约20%左右，以至于在新冠肺炎疫情期间，全国多地餐饮业协会罕见发声，呼吁外 卖平台降低佣金，以纾企业之困。

　　笔者认为价格理论范式固然能够删繁就简，将竞争政策聚焦于——产品价格，这一直接反映消费者福利的认知维度。但整体意义上的消费者福利应当是包含产品价格、品种、质量、创新等诸多要素的综合评价体系，单纯从价格意义上考量有一叶障目之嫌，终极意义上的消费者福利的实现应依赖于竞争市场中整体经济效率的提升。特别是在互联网平台市场中，对消费者而言存在大量所谓的“零价产品”，而这些产品事实上的对价更是直接指向消费者个人数据。在个人数据尚无法被财产化的当下，价格理论也无法真正的对消费者福利的损益作出妥当评价。因此，以价格理论为衡量维度的传统反垄断法框架在面对“数据为王、流量至上”的互联网平台竞争态势时难免力有不逮。

　　论为衡量维度的传统反垄断法框架在面对“数据为王、流量至上”的互联网平台竞争态势时难免力有不逮。

　　虽然现行反垄断法指导思想与平台数据垄断之间存在龃龉，但通过直接调整反垄断法进而对数据垄断进行规制的思路应当谨慎。一方面，如上文所述，以数据资源为依托的垄断其内在运行机理与既有反垄断法所规制的典型类型并不相同，反垄断法难以同时涵射传统工业经济与互联网数据经济的不同竞争样态，强行调整难免顾此失彼。另一方面，目前法律对数据的权利性质、权利主体、义务负担都尚不明确，市场中也不乏新兴平台通过颠覆性创新迅速崛起的例证，在此情况下有论者担忧如果反垄断法迅速介入基于数据的平台竞争市场，反而会造成产品创新和服务的损害。因此笔者认为，相较于正面对平台数据垄断行为的法规制，探索并形成一套行之有效的数据流通机制，将能够对消解优势平台数据垄断、促进互联网平台企业良性竞争起到四两拨千斤的效果。从这一角度出发，立基于个人信息保护的数据可携带权为规制平台数据垄断提供了可行思路。

　　数据可携带权是指个人能够以结构化、普遍和机器可读的格式从服务提供商处获取其个人数据并有权无障碍的将这些数据传输给另一服务提供商。在经历了数十年的酝酿之后，欧盟率先于2016年在其《一般数据保护条例》(GDPR) 中以成文法的形式对数据可携带权加以规定。虽然GDPR是一部立足于个人数据保护的专门法律，但根据欧盟数据保护和隐私咨询机构公布的数据可携带权指南，数据可携带权的主要目的在于服务竞争政策。

　　欧盟认为，数据可携带权至少能从两方面释放竞争法与数据保护法之间的协同作用。首先，数据可携带权可以防止滥用支配地位，无论是排他性的还是盘剥性的，同时能够破除用户因锁定而在某些服务中遭受的偏见。其次，它可以使用户能够更好地利用第三方提供的增值服务，同时促进竞争对手进入市场。也就是说，数据可携带权能够通过强化个人对其数据的控制，使个人数据可在不同服务提供商之间无障碍的切换，从而间接避免平台垄断数据，以达到减少数据锁定、降低市场准入门槛、增强服务提供商之间竞争的目的。尽管有论者认为欧盟率先立法确认数据可携带权的用意在于挽救欧盟相较于中、美在互联网产业竞争中的颓势地位，但关于数据可携带权的实践运用也已在其他地区出现端倪，例如美国政府于2017年发布《数据可携带权意见摘要》，明确了关于鼓励政府、私营企业、民间组织、个人 积极参与数据可携带权构建的立场。我国法院针对个人数据在不同平台之间的迁移所确立的“用户授权+平台授权+用户授权”的三重授权标准，亦可理解为数据可携带权在中国的有益探索。

　　通过数据可携带权破除平台数据垄断的思路不仅避免了对反垄断法现有体系的变动，又能够将问题直接聚焦在“数据流动性”——这一导致数据垄断的症结问题之上，因此这种在反垄断法之外另辟蹊径的思路无疑具有建设意义。但仅就目前而言数据可携带权尚处于一项发展中的权利，亦有不少论者对数据可携带权能够真正促进平台市场竞争存有疑虑。

　　首先，即便是已经形成数据垄断地位的优势平台，其数据获取过程也是建立在新技术的率先应用、市场需求的准确感知、前期成本的巨大投入之上，各平台企业皆视数据为核心商业利益。如果优势平台没有运用数据垄断滥用市场支配地位，对其施加数据可携带义务反而会导致创新激励的丧失。其次，小平台能够通过数据可携带权从大平台处获得数据是数据可携带权的理想模式，但通过普遍意义上的数据可携带权大平台也可获取小平台数据，从而有进一步强化数据锁定的风险。最后，为实现数据的可携带性，平台运营商需要使用“结构化、普遍且机器可读的”数据格式和模板。这种额外的技术成本将造成大小平台之间不成比例的合规负担，即对于大平台而言，满足实现数据迁移的技术要求可能并非难事，而中小平台则可能因合规成本被拒之门外。

　　以数据可携带权规制平台数据垄断的思路值得借鉴，不过由平台经济引发的诸多问题在当下世界范围内皆处探索阶段，对于国外既有制度并不存在奉行拿来主义的空间，论者对数据可携带权实际效用提出的问题应当是制度进一步完善的方向。笔者认为从减少数据锁定，促进平台竞争角度出发，数据可携带权的权利样态不应以“全有全无”的形式出现，而是应当依平台规模和数据用途对数据可携带权分别从义务主体与适用客体两个层面进行相应限缩。

　　按照欧盟GDPR的规定，数据可携带权的义务主体将包含广阔领域，例如社交平台、搜索平台、购物平台。在公司数据化、平台化的背景下，传统领域的公司如航空公司、能源公司，甚至是控制用户数据的小型企业都应成为可携带权的义务主体。虽然中小平台或者潜在市场进入者更希望通过数据可携带权在平台起步阶段迅速积累用户数据，但普遍性的使所有平台都负担数据可携带义务确实会造成大小平 台之间不成比例的合规成本，例如有研究表明实施数据可携带权将导致中小平台的年度IT成本增加约3000欧元至7200欧元，平均占其年度IT预算的16%至40%。 因此，笔者认为有必要在对提供数据可携带权的义务主体中对中小平台进行豁免，也即中小平台不负有使其数据具有可携带性的强制性义务。

　　如果中小平台可获得豁免，进一步的问题在于如何定义中小平台。传统上划分企业规模主要以从业人员和营业额为标准，根据国家《中小企业划型标准规定》，对于软件和信息技术服务业，从业人员300以下或者营业收入1亿元以下为中小企业。然而无论是依据从业人员还是营业额，都无法对平台企业规模进行准确衡量，例如在Facebook收购WhatsApp时，WhatsApp仅有55名员工，年营业额约6263万人民币，但谁都无法承认当时已经拥有4亿活跃用户的WhatsApp依旧属于中小平台。笔者认为，既然用户数据已经成为平台最重要的资产，那么判断平台规模也应当以平台活跃用户为主要标准。对此，奉行实用主义的美国已采纳了此标准，例如美国《互联网开放指令》即以用户人数为标准就“透明度规则”对小平台进行了豁免。

　　即便是已经形成数据垄断地位的优势平台，在数据构成平台企业核心商业利益的情况下，要求优势平台通过数据可携带权开放数据也应依数据用途进行梯次布局。

　　随着优势平台数据利益的不断膨胀，市场中存在大量以优势平台数据为使用客体，对优势平台数据价值进行进一步发掘的次生平台企业。这些次生平台的主要产品或服务与优势平台形成补充关系且不存在直接竞争，在优势平台与次生平台之间配置可携带权将会产生多赢效果。其一，在补充性用途模式下，优势平台与次生平台的产品或服务具有互补效果。对于用户而言，数据可携带权能够实现用户 “1+1＞2”的使用体验，从而吸引更多用户进入市场。其二，因可携带权的存在，平台之间产品或服务的互补将会转化为用户数量的互补，从而能够减少平台在数据收集和处理方面的投资。其三，正所谓数据越用越值钱，数据的不同量级、类型的结合都将会产生新的价值，因此多个提供互补产品或服务的平台通过数据可携带权共享数据还会从整体上增强创新，促进新业务模型的出现。其四，在许多产品或服务中，次生平台会抓取多家优势平台数据，充分的数据可携带权还将产生“鲶鱼效应”，激活优势平台之间的竞争。例如通过数据可携带权，比价平台可成为破解购物平台价格共谋的有效手段。因此，当优势平台与次生平台之间的产品或服务形成补充性用途时，实施数据可携带权将是减少数据锁定，促进竞争的优位手段。

　　当其他平台对于优势平台的产品或服务具有替代性效果时平台之间将形成直接竞争关系，在此种情况下配置数据可携带权将与互补性用途产生不同影响。一方面，由于平台功能的可替代性，数据可携带权将使平台之间的用户数量关系由“同升共涨”变为“此消彼长”，即由于新兴平台的产品或服务能够替代既有优势平台，一旦用户通过数据可携带权将数据从优势平台迁移至新兴平台，将造成优势平台用户数量不可逆的损失。另一方面，在替代性用途中，数据可携带权很容易沦为新兴平台“搭便车”的工具，新兴平台将免除数据积累阶段的初始投资，从而能够迅速提高产品或服务的质量，对市场竞争环境造成破坏。

　　反垄断法已经摈弃了“大就是坏”的结构主义规制策略，如果通过数据可携带权将优势平台数据无条件的向竞争对手输送无疑是对其数据利益的不当剥夺，因此在平台之间就数据呈现替代性用途之时，对优势平台所负担的数据可携带义务还应当进行必要限缩。笔者认为，在此种情况下，有必要引入必要设施原则，即只有当数据构成进入市场的必要设施之时，其他平台才能够通过数据可携带权获得优势平台的数据。

　　必要设施原则肇始于美国Terminal案，后被欧盟继授，该原则认为当竞争者无法从其他途径访问诸如港口、机场、铁路网络或管道等物理基础设施时，该基础设施垄断控制者负有“交易义务”或者“共享必要设施”的义务。由于被认定为必要设施之后的强制缔约义务与市场经济契约自由的要求相悖， 美、欧国家对于必要设施的认定历来较为严谨，并在司法实践中逐渐明晰了适用必要设施的构成要件。结合在各自法域提出必要设施原则适用标准的美国MCI案和欧盟Magill案，必要设施的认定要件可被归纳为: (1) 垄断者控制的相关设施对于竞争者进入市场必不可少，且竞争者无法从他处获得该设施 (无法获得性) ; (2) 垄断者提供设施可行，但出于反竞争目的拒绝提供(反竞争性) 。在平台之间的产品或服务呈替代性效果时，数据可携带权只有在数据进入上述要件的涵射范围时才能有适用空间。

　　考虑到互联网用户的“多宿主”特点，即使是替代性平台似乎也很难得出数据无法从他处获得的结论，因为理论上只要平台的产品或服务能够迎合市场需求，击中用户“痛点”，即使是新兴平台也能吸引用户注册，从而获得数据。然而实际情况是，优势平台基于数据垄断所形成的规模效应已经大大提高了用户在不同平台之间的转移成本，以至于目前用户即使实现“多宿主”也倾向于选择基于优势平台的既有架构。以微信为例，截止2019年微信活跃用户已达11.64亿，微信无疑取得了国内社交平台的垄断地位。就社交平台本身而言，在数据无法实现迁移的情况下，用户规模效应越集中，个体用户转换成本也就越高，因为用户只有加入最大的网络，才能至少潜在的与尽可能多的用户进行交互。仅就目前情况来看，用户很难脱离微信平台建立个人网络社交圈，不仅如此，微信还通过OpenAPI设置，使微信账户关联第三方平台登录界面，导致许多第三方平台的用户数据也都基于微信架构。在此背景下，替代性平台很难获得达到驱动平台发展临界值的用户数据积累，近年来“多闪”“子弹短信”“马桶MT”等新兴社交平台因微信掐断数据连接后发展陷入窘境即为例证。对于此种情况，在MCI案中法院认为，若垄断者因为相关设施使竞争力得到提升，导致整个行业市场结构发生变化，行业内其他企业因为竞争加剧导致取得该设施的利润远小于之前，应认为该设施不具有可获得能力。有鉴于此，某些优势平台垄断下的数据当然也存在被认定为无法从他处获得的空间。

　　判断拒绝行为具有反竞争性对于认定必要设施至关重要，甚至很多关于必要设施的案例都将着眼点置于拒绝交易的目的和竞争效果，而不是关于设施本身是否必要，不过美、欧关于该问题的分析并未遵循一致思路。欧盟倾向于采用“新产品判断”的客观标准，即如果拒绝行为阻碍了有潜在消费需求的新产品的产生，则该行为可认定具有反竞争性。美国则采用了“意图测试”的主观标准，当垄断者拒绝行为的意图在于使垄断者相对于竞争者受益，并且在垄断市场或者相邻市场中“窒息”( smothering) 了竞争者时拒绝行为具有反竞争性。应当认为上述两种思路各有利弊，但欧盟的“新产品判断”标准并不适合于数据产品，因为平台基于数据产生的产品时间上迭代迅速，空间上范围广泛，很难判断该类产品究竟是全新种类还是既有产品的轻微变种，正因如此欧盟在Microsoft案中部分修正了对新产品的要求，在该案中法院认为新产品的出现并不是确定拒绝交易是否造成消费者福利损害的唯一指标。相对而言，美国的“意图测试”标准虽然对反竞争性的判断缺乏明显参照，但垄断者是否具有反竞争的意图往往可通过其经营过程中的“蛛丝马迹”进行查证。例如在LinkedIn案中，LinkedIn在一个月内首先宣布开发与hiQ类似功能产品，紧接着对hiQ进行数据断供的行为即被法院认定为具有反竞争性。

　　《民法典》第494条新增了“依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务和作出承诺义务当事人”的强制缔约义务，这为优势平台负担数据可携带义务铺平了道路。笔者认为无论是从满足数据主体对其数据的控制角度，还是从防止数据锁定、促进互联网平台竞争角度，数据可携带权都应尽快纳入我国法律体系。对此，应当以我国目前正在制定《个人信息保护法》为契机，在《个人信息保护法》中对数据 可携带权加以规定。数据可携带权的具体条文设计如下 :

　　第X条:个人信息权利人有权要求注册用户规模在XX万人以上的互联网平台企业将权利人的数据无障碍的传输给其他互联网平台企业。

　　第X+1条:数据传输行为会对互联网平台企业的产品或服务造成直接影响的，平台企业可拒绝个人信息权利人的数据传输请求，但数据构成必要设施的除外。