[摘要]“二审的上诉书在3月28日就递到上海市高院了。”5月13日夜，代理澳籍华人方德成涉嫌非法经营国际IP电话案的陈有西律师说。方在3月23日于上海一中院进行的庭审上，被判有期徒刑5年并处罚金130余万元。上诉书中，陈继续为方做无罪辩护，“定罪直接依据即最高院的司法解释是无效的。罪从何来。”律师以质疑最高

　　“二审的上诉书在3月28日就递到上海市高院了。”5月13日夜，代理澳籍华人方德成涉嫌非法经营国际IP电话案的陈有西律师说。

　　方在3月23日于上海一中院进行的庭审上，被判有期徒刑5年并处罚金130余万元。上诉书中，陈继续为方做无罪辩护，“定罪直接依据即最高院的司法解释是无效的。罪从何来。”

　　被告方德成，上海南极星公司法定代表人，于2000年结识了中国铁路通讯公司某副总经理。从其处了解到IP电话业务在中国前景广阔，萌生了在中国和他人合作开展IP电话业务的念头。方随后通过上海某大学教授、通讯专家石某结识了由上海电信公司控股60%的上海电信呼叫信息服务有限公司(后简称呼叫公司)的总经理朱某。

　　2000年11月到2003年5月间，南极星公司与呼叫公司签订了3份《互联网信息服务协议书》，约定双方合作开放IP电话业务。

　　表面上是合作协议，但因为南极星公司事实上只是租用呼叫公司的互联网专线和模拟电话线开展业务的《支付租金)，事实上却是个租赁协议。

　　检察院认为方在明知南极星公司无经营国际电信业务资格的情况下，以该公司名义租用呼叫公司互联网专线和模拟电话线，并先后在呼叫公司租用的上海声讯信息有限公司机房和呼叫公司机房内设立语言转接平台，非法经营澳大利亚至中国的国际电信来话转接业务。期间非法经营国际电信业务通线万余分钟，共造成我国电信资费损失人民币1766万余元。

　　针对检察院的指控，陈提出的一项辩护意见很具震撼力，他以作为定罪依据的最高人民法院的司法解释无效为理由主张方德成无罪，对此圈内人士掀起了喧哗声：“在我们的印象中，律师以质疑最高院司法解释效力为辩护意见为当事人进行无罪辩护，这样的案例在新中国司法史上还是头一遭。”

　　据了解，非法经营罪是从1979年刑法第117条规定的投机倒把罪中分离出来的。现行《刑法》第225条对非法经营罪行为进行列举。包括：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖店之物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件。(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　其第四项属于兜底条款。在1997年刑法修改时，对要否这样一个“口袋罪”就有争议。有关人士称，之所以保留是要在目前经济变革时期应对各种花样翻新的经济犯罪。就其适用情况，全国人大常委会和最高人民法院分别颁布过一个决定和四个司法解释，内部涉及骗购外汇和非法买卖外汇、非法出版物、电信市场管理秩序以及传销等。

　　社科院法学所研究员、最高人民检查院法律政策研究室顾问陈泽宪研究发现，新刑法实施以来非法经营罪“口袋罪”的遗传基因已显现。该罪适用范围的不断扩大不符合中国刑法步入罪刑法定时代的要求。

　　该案中，检察院就是依据最高人民法院(2000)12号司法解释(《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》)认定方构成犯罪，具体而言是该解释第一条：“违反国家规定，采取租用国际专线，私设转接设备或者其它方法，擅自经营国际或者涉嫌港澳台电信业务进行盈利活动，扰乱电信市场管理秩序的情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪处罚。”

　　而陈的质疑在于，“空白罪状”填补不应通过司法解释进行，作为一种立法授权，空白罪状”需由全国人大制定法律和国务院制定的行政法规进行界定，最高院出台此类司法解释当属越权，而在最高院司法解释后出台的国务院《电信条例》中，虽把非法经营国际或者涉港澳台电信业务第四种行行为规定为禁止性行为，但对该种行为(即《电信条例》第五十九条第(一)项所列行为)只规定了行政处罚，并未规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而对其它三种行为则有该种规定。

　　陈的辩护意见并没有被一审法院采纳国外ip代理怎么使用，但知情人士透露司法部门其实对该意见也是相当重视的，案件一审是在去年春节前开庭，直到今年三月才宣判，而方德成案并非第一个在电信领域的经业务上被诉的案例――沪上先前已有3个有罪判例(如2002年的徐国庆、胡伟、潘益青案)而定罪依据都是最高院的司法解释。

　　在3月15日于华东政法学院举办的“经济违法行为刑法适用原则”理论研讨会上，学者和实践界纷纷对《刑法》“空白罪状”与司法解释之间关系发表了观点。

　　复旦大学张绍谦教授表示，应当通过立法解释对“空白罪状”加以填补而不是司法解释；华东政法学院的杨兴培教授也对当前司法解释提出质疑，他认为刑法适用过程中司法机关只能对技术性的规范进行解释，而不应当对犯罪构成内容进行添补，否则就有违反罪刑法法定运用的可能性，其正当性值得怀疑。

　　而上海社会科学院顾肖荣研究员以为，在现有情况下，要想减少司法解释几乎是不可能的。就实际情况看，司法解释也是法律的渊源，目前司法实践按照司法解释来进行个案裁判不能说不正确。

　　上海市高级人民法院研究室刘玫英主任也从执法统一性和法官素质的差异性角度肯定了司法解释的必要性和合理性。

　　其间，与会人士一直同意我国的形势法律、行政法规与司法解释之间客观上存在着相冲突的现象，上海大学徐逸仁教授指出这在相当程度上是历史原因造成的。过去需要法律都针对1979年刑法来进行的，这样法律与1979年刑法的某些条文是相对应的，但1997年刑法修订之后，这种对应性几乎就丧失了。“一致和统一起来需要时间，但问题还在于这种冲突由谁来协调。”

　　而陈有西则认为，我国目前对司法解释本身的合法性、合宪性问题缺乏统一、有效的监督机制，在各级法院的判案中，援引有瑕疵甚至违法的司法解释的情况时有发生，而这就有可能造成对当事人权利保护缺失以及不公，他进而认为，立法没有规定明确的犯罪构成条件，而行政法规也没有规定对某种特定违法行为追求刑事责任的情况下，司法解释进行犯罪化规定是不合适的。

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