近年来，游戏行业大热，游戏市场规模呈高速增长，网络游戏公司涉嫌侵犯知识产权的案件也不断增加。本文结合实务案例，试分析网络游戏运营中架设私服涉嫌侵犯著作权罪的辩护思路。

　　案情简介：被告人黄某作为被告单位甲公司经营管理者，自2016年至今，伙同他人，未经著作权人乙公司许可，通过其经营管理的被告单位甲公司运营与乙公司享有著作权的A游戏源代码具有高度同一性的B游戏，并通过代理人员销售用于启动游戏的虚拟货币的方式，为被告单位甲公司进行非法营利，非法获利人民币162912.9元。

　　裁判结果：被告单位甲公司犯侵犯著作权罪，判处罚金人民币二十万元。被告人黄某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币十万元。

　　裁判观点：被告单位甲公司及其直接负责的主管人员被告人黄某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人享有著作权的计算机软件，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪。

　　网络游戏由服务端程序和客户端程序构成，借助并依赖于网络环境进行，网络游戏本身是按照一定逻辑规则组成的计算机程序，是游戏开发商投入大量人力、物力开发出来的计算机源代码，属于法律保护对象中的计算机软件。

　　“私服”是指未经许可或授权，私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。

　　“私服”属于非法互联网出版活动，本质上属于网络盗版，是侵害著作权的行为。架设游戏私服牟利的行为，涉嫌侵犯著作权罪。

　　明知是私服经营者，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算、私服架设、广告发布等服务的，以侵犯著作权罪共犯论处。

　　侵犯著作权罪存在单位犯罪，并且对单位犯罪行为实行“双罚制”原则，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照规定定罪量刑。

　　本案中，被告单位及被告人以营利为目的，运营B游戏，并通过代理人员销售用于启动游戏的虚拟货币的方式非法营利。经司法鉴定，该游戏与乙公司享有著作权的A游戏源代码具有高度同一性，构成侵犯著作权罪。

　　网络游戏运营者涉嫌侵犯著作权罪时，我们可以从哪些方面进行辩护呢？笔者认为，可以从行为人是否以营利为目的、是否存在复制发行行为、违法所得或非法经营数额等方面分析。

　　第一，行为人是否以营利为目的。“以营利为目的”是区分罪与非罪的界限。如果复制他人作品、计算机软件供教学、科研，或供个人观赏、学习、使用，没有将其投入流通领域牟利，则不属于以营利为目的，不构成犯罪。

　　第二，是否存在复制、发行或通过计算机网络向公众传播行为。实务中，侵犯网络游戏著作权类案件的行为人常通过为玩家提供网络游戏客户端下载、注册、运行游戏及充值服务，并收取玩家费用，实现非法营利。此类行为类似于侵犯著作权罪入罪要求的发行行为。

　　那么，如何认定架设私服系对正版游戏的复制呢？行为人常通过互联网私自下载源代码/多媒体资源、购买知名网络游戏程序、租用服务器上线运营，并对外发布广告进行宣传、推广。

　　实务中常通过司法鉴定的方式判断私服与正版游戏之间在客户端程序文件名、内容以及服务端程序等方面是否具有实质性相似，如双方游戏的整体界面、角色信息、地图信息、怪物信息云南代理服务器ip、游戏技能信息及游戏功能等是否基本一致，进而认定私服是对正版游戏的复制。

　　因此，我们在审查案件证据时，还应着重分析电子数据的扣押、采集程序是否合法，检材是否存在污染、鉴定人有无资质等因素，以分析认定涉案软件的同一性鉴定结论是否合法。

　　第三，从违法所得或非法经营数额角度分析。违法所得或者非法经营数额，是区分罪与非罪、衡量罪轻罪重的标准之一。

　　根据刑法第217条规定，行为人违法所得数额较大或者有其他严重情节的，才构成侵犯著作权罪，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条规定，

　　“其他严重情节”与“其他特别严重情节”分别是指：①非法经营数额在五万元/二十五万元以上的，②未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上/五千张（份）以上的，③其他严重情节/特别严重情节的情形。

　　实践中，在计算违法所得或非法经营数额时，应综合行为人的主观明知程度、参与程度、运营成本、实际获利等因素综合考量，对交易流水进行仔细甄别、筛选，扣除非涉案金额，而不能简单地以交易流水直接进行认定。

　　一审认为，涉案期间该款游戏（分成前）非法经营额高达4000余万元（以网络付款流水直接认定），秦某非法获利1千余万元，被告人王某某、郑某某和陈某获利130余万元，该计算机软件实际被点击量高达500余万次。

　　二审认为，王某某、郑某某将涉案游戏的源代码交给秦某，由秦某控制的相关公司上传至互联网的游戏平台，但对于秦某将涉案游戏上传至哪些平台、获得多少收入，其并不清楚，且无法控制。秦某有所隐瞒，并未将所有收入情况如实告知上诉人王某某、郑某某。故以其收到秦某支付的128万余元为王某某、郑某某的非法经营数额，扣除开发游戏等支出，实际各分得的30余万元为其违法所得数额。

　　搭建游戏私服的成本非常低，但私服产业伴随着巨大的法律风险。随着国家对知识产权保护的力度不断提高，游戏私服的生存空间也将越来越小。网络游戏运营者要有风险意识，获得游戏版权方的授权才是最合法合规的方案。返回搜狐，查看更多