互联网尤其是移动互联网的高速发展，正让著作权保护面临空前挑战，现行著作权法律体系下，如何真正做到与时俱进，保护著作权人的合法利益，打击网络传播和经营活动中侵犯著作权的行为，推动文化市场规范、有序的发展，这是当前必须面对的问题。

　　随着互联网科技的蓬勃发展，经济结构、经营模式、竞争手段等均发生了较大变化，网络版权无形性和互联网边界性叠加，侵权手段更加隐蔽、形式更加多样、成本更加低廉，利用“爬虫”技术窃取数据、架设“私服”推广盗版软件、捆绑销售钻法律漏洞等现象层出不穷，传统执法司法均面临海量数据收集与调取、犯罪数额认定困难等挑战，亟须立法、司法、行政、行业协会等社会组织联合发力，共同营造良好的版权维权氛围。

　　一是出现恶意利用技术手段窃取数据成果现象，网络技术的司法边界还需进一步明确。大数据时代，“爬虫”技术是互联网企业运营的重要工具之一，当下利用技术手段爬取互联网数据的行为广泛存在，但合法的数据挖掘、利用与数据安全、隐私保护之间的边界还有相对模糊之处。有不少从业人员认为网络信息本来就具有公开性，被爬取的内容本身可能也是从其他人处爬取过来的，除非证明系被爬取人合法且独占性持有，才构成侵权；还有人认为并非所有超越权限的访问都构成违法，只有导致计算机难以正常运转或者违反社会公益的才属于。

　　二是黑灰产业链条呈现分布式、精细化发展趋势，全链条打击有待相关司法解释及工作机制的完善。互联网打破了地域限制，催生了链条化发展模式。以开设网络软件私服为例，一些不法分子通过购买黑客软件非法入侵他人服务器，窃取网络游戏源代码，非法架设服务器向客户传输盗版网络游戏软件程序，形成搭建网站、购买软件、获取广告、推广宣传等多环节的产业化链条，而苛求每个行为人之间都有犯意联络或者每个行为都达到犯罪程度是不现实的。如何证明各层级之间的关系，如何解决跨区域管辖及信息共享等问题，还需要探索特殊的认定规则和工作机制。

　　三是“网盘存储+电商平台销售”成为侵权常见模式，网络服务提供商的注意义务及司法协助责任有待提高。以网盘分享的形式销售商品，是一种新的经营模式，不少侵权行为人也频繁利用并大量销售获利。电商、云存储平台等网络服务提供商受“避风港规则”保护，一般情况下不需要承担侵犯著作权连带民事或刑事责任，但仍然需要履行合理注意义务，同时要积极配合取证、提供线索。实践中有的案件因为相关证据移送机制不畅，导致案件难以办理。比如办案机关向网盘服务商调取侵权作品的上传时间、分享次数、浏览及下载次数等材料，但由于程序设计等缘故，有的服务商仅能提供侵权作品的链接地址，不能提供该链接地址所指向文件的种类、名称、大小等具体有效信息。

　　四是突破技术保护措施侵权频发，民事、刑事法律还需进一步协调统一。目前比较高发的是软件加密锁的非法销售犯罪，可以说，销售软件加密锁的行为实则侵害权利人的著作权，然而在较长一段时间著作权民事法律中缺乏明确规定，能否认定侵权尚存在较大争议；而刑法规定较为概括，司法解释对“复制发行”等相关术语进行不同于民事法律的解读，司法人员通过穿透式审查法，直接将上述行为认定为“复制、发行”，引发较大争议。修改后的著作权法中已经增加规定了对技术措施的保护，考虑到现行刑法第217条对应的还是1990年的著作权法，有必要与民法协同修法，避免相关概念在两大法律体系下存在过大差异。

　　五是“亏本销售”“网络连载”等新型经营方式出现，行为情节的认定仍需进一步明确。一些犯罪分子为抢占市场份额、提高竞争力，凭借销售盗版成本更低的“优势”，采取无利润、负利润的方式销售产品，或者将产品作为赠品搭售，“以营利为目的”的犯罪动机和犯罪数额的认定均存在较大困难。还有一些侵权行为人并不完全按照原作品的形式复制发行，关于连载小说，在权利人尚未更新的情况下，侵权人也只能分为上中下等多部持续更新，如何认定此类侵权作品数量尚缺乏明确规定；而关于影视作品，相关司法解释明确规定包括1部及以上电影，或1集及以上电视剧的1个视频文件视为1份，但实践中也遇到大量将1集电视剧分成多部等情况，是否刑事追责及适用何种立案追诉标准，仍需进一步明确。

　　建立民事、行政、刑事法律联动修法机制。在本轮刑法修正案（十一）及著作权法修正案的制定过程中，建议尽可能与著作权法保持基本概念及相关内容的一致性，如著作权、著作权有关的权利、刑事追责情形等，对于确有差异之处，尽可能通过司法解释予以明确，防止因不能协同产生衔接难题。进一步统一完善刑法与行政法中关于作品数量、违法所得额等的认定标准，解决新形态下侵权行为的认定问题。

　　明确新型技术手段的法律边界。通过法律或司法解释明确规定，缩小新技术应用的法律模糊地带，推进数字治理法治化。为鼓励科技创新，不宜轻易入刑，只有具有犯罪故意及社会危害后果，才予以考虑。对于突破技术保护措施或技术保护限制的行为，作品确属权利人所有的，且不属于法律免责情形的，才属于刑法意义上的侵犯著作权。

　　进一步完善帮助信息网络犯罪活动罪等帮助犯的立法规定。针对网络犯罪分布式特征，明确规定共同犯罪与帮助信息网络犯罪活动罪之间的界限，做到罪责刑相适应，同时进一步明确界定“为三个以上对象提供帮助”“支付结算金额20万元以上”等立案追诉标准，建立符合客观实际的追诉门槛。

　　提高网络服务提供商特殊情形的审查义务及配合取证责任。进一步完善主观明知的认定，如果网络服务提供者实施了额外行为或者提供了额外服务，则应当承担更加严格的审查义务。对于被有关单位明确告知违法犯罪的，应当立即停止传输，采取消除等处置，否则也应当认定为具有犯罪故意。同时建立配合取证义务的线索移送机制，建议发布配合取证指引，由平台对违法信息的上传时间、分享次数、浏览及下载次数等材料予以积极提供。

　　完善联合协作办案制度。由全国检察系统、公安系统形成联合查办跨省、本市跨地区制售盗版的工作办法。建立办案配合协调机制及信息通报机制，保证异地查办案件合作渠道畅通。在查办案件过程中注重上下游犯罪线索的收集，形成及时移送、定期通报制度。

　　传统刑法理念以自由为价值皈依，但随着时代演进，体现人民主体地位、彰显尊重保障人权的权利刑法观取代自由刑法观，已成为有中国特色社会主义刑事法治的必然选项，著作权领域的刑法保护亦然。

　　我国刑法关于著作权的保护主要涉及两个罪名：一是刑法第217条规定的侵犯著作权罪，二是第218条规定的销售侵权复制品罪。前罪是指以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；或者出版他人享有专有出版权的图书；或者未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；或者制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或有其他严重情节的行为。后罪是指以营利为目的，销售明知是刑法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的行为。

　　一、关于“营利”目的及“违法所得”犯罪构成要件的去留。刑法关于侵犯著作权犯罪的两个罪名均要求“以营利为目的”，但在理论与实务界对这一入罪门槛一直存在争议。“肯定说”从刑法谦抑理念出发，认为无营利意图的侵犯著作权行为社会危害性小，可非难性低，故应继续保留“营利”入罪门槛；“否定说”则从严密著作权刑法保护理念出发，特别是考虑到信息网络领域的侵权行为犯罪动机不宜把握等实际因素，主张取消“营利”门槛。

　　笔者认为，侵犯著作权犯罪虽然涉及财产性利益，但著作权所内蕴的价值与普通侵财犯罪相比，不仅从质上看具有独特的精神性、文化性，而且从量上看也具有抽象性与不确定性。刑法以“营利”作为入罪门槛，显然未能将该罪社会危害性的实质与盗窃、诈骗等侵财犯罪加以区分。从侵犯著作权犯罪的危害特点看，与其主要以“违法所得数额”衡量危害程度，莫若以复制发行侵权品的件数、次数等产销规模为根本依据更为客观合理。这种定罪进路不仅契合侵犯著作权犯罪的实际特点，而且与民法典规定的“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”的精神保持内在一致性，有利于彰显对公民人身财产权的切实尊重与全面保护。

　　二、关于侵犯著作权犯罪评价体系逻辑关系的反思。刑法第217条和第218条分别设置两个罪名，立法初衷无疑在于现实中许多销售侵权复制品的犯罪主体多为小商小贩，一旦按侵犯著作权罪“违法所得数额较大”认定处罚，容易造成打击面过大，有违刑法谦抑原则和对弱势群体的司法政策性倾斜。而从理论上看，法律语言不同于生活语言，不同法律位阶的法律语言也各有其语意射程。

　　根据著作权法规定，“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”“本法所称的出版，指作品的复制、发行。”但这种行政法意义上的合法“发行”，与刑法意义上的违法“发行”之间，无论如何不宜简单等量齐观。易言之，在刑法第218条已然将“销售”侵权复制品的行为设置为独立罪名前提下，刑法第217条规定的“发行”与刑法第218条规定的“销售”，倘若依然取广义而宽泛的解读，势必很难反映立法者分设两个罪名的立法初衷——将“销售”侵权复制品行为作为特例，从一般的“复制”“发行”侵权品行为中剥离出来加以区别对待。

　　然而，2011年1月10日“两高一部”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，在对“刑法第217条规定的‘发行’的认定”一节规定：“‘发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”该解释将“发行”与“零售”不加区分，客观上很容易模糊刑法第218条规定的“销售”与第217条的“零售”之间的界限，进而将刑法第218条的规定悬空虚置。该《意见》实施以后，不少地方将以往认定为销售侵权复制品罪的案件加以“重估”，升格定性为侵犯著作权罪，其结果不仅背离刑法谦抑的初衷，也导致罪名适用上的顾此失彼、失序混乱。

　　鉴此，笔者认为，一是应将该司法解释中的“发行”，严格限定于对刑法第217条本身，而不是像实践中多数地方所理解的那样，将《意见》中对“发行”的解释跨越两个不同罪名；二是可在将来立法完善之时将刑法第217条、第218条同类合并，均以侵犯著作权罪一罪定性处理，重构以侵权数量、规模为社会危害性评价基本尺度的罪状表述。

　　当前我国著作权产业发展迅猛，近年来占GDP比重渐近8%，成为促进国家乃至世界经济发展的重要因素之一。侵犯著作权犯罪活动也随之日趋活跃，数字时代的来临使得权利保护难度更大，犯罪特点发生了重大变化，刑法保护亦有了相应的发展完善。

　　侵犯图书、游戏软件著作权等传统案件依旧多发，复杂程度加深。此类案件多为抱团推广侵权游戏、玩具等，以完整、规模化产业链实施运作，犯罪行为相互交织，规避法律意图明显。如，侵犯乐高玩具著作权案件中，从购买正品、拆解复制，到设计、开模、生产，再到包装、仓储、销售等环节均由专人负责，非法经营额高达数亿元。在一些“私服”侵犯游戏著作权案件中，行为人触角覆盖搭建网站、购买软件、获取广告、推广宣传等多环节，与权利人“角力”、大肆侵占正版游戏市场份额。

　　网络链接侵权案件持续增长，隐蔽性更强。通过深度链接侵权已成为网络侵犯著作权的主要行为模式之一。设置深度链接的网站多为盗版网站，用户不脱离设链网站界面即可获得被链接网站的内容，对分散的盗版资源有聚拢和规模传播效应。行为人还会在网站发布赌博等广告，对网络秩序亦有较强的破坏性。上海检察机关办理了一批深度链接侵犯著作权案件，包括利用解析技术深度链接案件，通过解析播放等技术手段非法获取视频真实播放地址，依托自有服务器、网站向用户播放，盗版电视剧近700部，点击量近5000万次。该案的成功办理对今后同类案件处理具有借鉴意义。

　　利用“爬虫”技术侵权行为形态多变。已有三类利用“爬虫”技术侵犯著作权行为涉嫌入刑：一是开发手机阅读小说App，“爬虫”抓取客户所需小说内容并发送到服务器，供客户阅读；二是第一种行为的升级版，在抓取文本时对文本转码，再下载至服务器供客户阅读，可大幅提高浏览速度；三是爬虫抓取与链接行为相结合，在无服务器缓存的状态下侵犯视频、文字等作品著作权。鉴于当前依托技术进行合法数据挖掘、利用与数据安全、隐私保护之间的边界并不明确，亦有理论和实务观点主张“爬虫”只是一种中立技术手段，不应追究刑责。

　　汇编作品等其他作品类型逐渐被纳入刑法保护范围。在当前知识经济时代，各种智力成果纷纷转化为经济利益，著作权的保护对象必然有所扩大，刑事保护范围也随之扩张。如，上海检察机关办理了全国首例网上培训平台题库被侵权案，行为人非法获取原公司具有编排独创性的习题汇编作品后，制作内容基本相同的习题库，成立新公司对外销售非法牟利。探索将此类具有明显独创性的汇编作品纳入侵犯著作权犯罪规制范围，符合知识产权刑事保护全面化、严密化的趋势。

　　逐步优化完善著作权刑事法律保护体系。刑法对著作权的保护作出相应的调整完善既是必要也属必然。首先，刑法对著作权侵权行为方式的发展变化应有前瞻性、全局化的考虑手机如何设置多个ip代理。作品的外在表现、传播路径及影响范围等发生着翻天覆地的变化，相对应的著作权侵权形式也更具多样性、专业化和复杂性，对传统著作权刑法保护的既成体系造成冲击。幸而，刑法第217条第1项关于“其他作品”的规定在立法技术上为侵权行为对象的扩大预留了空间。其次，侵犯著作权罪作为法定犯，其刑法保护理当与民事、行政等前置法保护有效衔接。近年来著作权法进行了多次修改，刑法对相关行为的界定也将逐步与前置法的内涵和外延相一致。

　　全面调整强化著作权犯罪刑事司法政策。徒法不足自行，著作权保护的实效受到司法政策的直接影响。随着立法的不断完善和我国创新经济的发展，著作权三大保护途径之一的刑事保护必然趋于严密、严厉，司法政策渐进式增强体现在三方面：一是提升专业执法力量，主要通过设立专门司法机构、配置专门人才来实现。二是夯实司法协作。完善行刑线索、案件移送机制，更稳定高效地开展常规性合作；完善民事审判机构依法移送著作权刑事案件机制，不少民事侵权纠纷实际达到刑事追诉标准，应按最高法《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的规定及时移送公安机关处理。三是加强专项行动，持续打击线上、线下侵犯著作权犯罪，近年来侵犯著作权犯罪案件数量的增幅明显、大要案不断涌现，是刑事司法政策调整得当的最有力佐证。

　　显著提升著作权人权益救济的力度实效。以往办案多关注对侵权人处以刑罚。然而，犯罪对著作权人个人利益的侵害更为直观，重视权利人权益救济乃刑法保护的应有之义。刑事司法机关已逐渐转变理念，探索更合理科学的权利救济路径。上海检察机关进行了有益实践，一是依托认罪认罚从宽制度，将主动退赃退赔情节作为量刑从宽幅度的考量因素，有效帮助权利人挽回部分或全部经济损失；二是推动权利人实质性参与刑事诉讼，及时告知诉讼权利义务，全面听取其在案件办理、损失弥补方面的意见及诉求，在切实惩治犯罪的同时，居中调解侵权人对权利人予以合理赔偿，权利人谅解作为酌定量刑情节，真正实现公共利益保护与著作权人权益保护并重的刑事司法理念。

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