诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

　　前言：辩护词是律师文书的升级版、精华版，“内行看门道，外行看热闹”，圈内人士通过辩护词能直接看出律师的专业功底、刑辩水平以及刑辩的深度与高度。因此辩护词是刑事辩护的集大成者。

　　（一）本案被告人Z某不存在操纵行情数据，完全控制游戏输赢的行为。《起诉书》指控“Z某等人通过系统自动调整赔率、自动纂改行情数据、自动纂改当期结算价格、人为后台调整赔率、人为后台控制每一期输赢等风控手段，从技术上控制游戏输赢，造成被害人损失”的事实不清、证据不足。

　　1.关于W游戏平台数据是否存在被操控的情况，《起诉书》所依据的言词证据不仅存在自相矛盾的情况，还与其他被告人的言词证据矛盾，真实性存疑。另外，《起诉书》所依据的言词证据和聊天记录均无详细的操控数据与之印证，无法证明Z某等人操纵了W游戏平台的数据。

　　2.四川S司法鉴定所出具的《川S鉴[2019]电鉴字第35-6号司法鉴定意见书》（以下简称《35-6号鉴定书》）和《川S鉴[2019]电鉴字第35-7号司法鉴定意见书》（以下简称《35-7号鉴定书》）存在多项应被法定排除的情形，不具备证据资格，不得作为定案依据，不能据此认定Z某存在操纵行情数据，完全控制游戏输赢的行为。

　　（1）《35-6号鉴定书》和《35-7号鉴定书》的送检材料不充分、不完整，“ssh密钥”张冠李戴，送检材料与实际鉴定材料不一致，检材的真实性、关联性存疑，不得作为定案的依据。

　　（2）从“47.98.104.21.tar”“47.96.136.150_var.tar”两个压缩文件解压后的文件修改日期上看，这两个文件的数据存在被污染的可能，其作为证据使用的真实性、合法性存疑。

　　（3）《35-6号鉴定书》关于“W平台游戏中心功能鉴定”部分与黄某的《讯问笔录》相矛盾，无法与其所附截图相互印证，鉴定过程和方法不科学、不合理，鉴定依据不足，逻辑推理过程中“重主观臆测，轻事实依据”，不排除存在虚假鉴定的可能。

　　（二）被告人Z某等人通过业务员“角色扮演”、在微信群里发送模拟盘盈利图等方式诱导客户进入平台交易并建议客户加仓、频繁操作收取手续费的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。

　　1.本案被害人在W游戏平台上投入的资金是进入自己的账户，而非进入平台的账户，资金始终受自己控制，不受平台控制，且其在平台上交易自由、出入金也自由。Z某等人主观上不存在非法占有的目的，客观上也没有非法占有客户的资金。

　　2.W游戏平台总收入为67202656.54元，其中，手续费收入为51729315.05元，占平台总收入的77%左右。如果Z某等人存在非法占有客户财产的目的，应该是客户的亏损占平台总收入的更大比例。

　　3.客户买涨买跌输赢次数比较接近，输赢比例基本上是五五开，符合赌博性质的偶然性，不能认定Z某等人存在非法占有财物的目的。

　　4.即便本案Z某等人存在小部分操控行为（小部分操控也仅是针对异常客户、黑客），但由于绝大部分情形都没有操控，输赢仍具有不确定性，本质上还是有输有赢，不能认定Z某等人具有非法占有的目的。

　　（四）Z某等人以未来某段时间黄金、外汇、比特币的价格走势为交易对象，按照“买涨买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归平台（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期货交易外衣的赌博行为。

　　二、《起诉书》指控Z某构成侵犯公民个人信息罪的事实不清、证据不足。即便Z某存在非法获取公民个人信息的行为，该行为也只是Z某实施其他犯罪行为的一个手段，与其他犯罪行为之间存在手段与目的的牵连关系，系牵连犯，应当从一重罪论处。

　　（一）《起诉书》指控“Z某非法获取含有公民姓名、电线条，情节特别严重，应当以侵犯公民个人信息罪追究其刑事责任”的事实不清、证据不足。

　　（二）即便Z某存在非法获取公民个人信息的行为，该行为也只是Z某实施其他犯罪行为的一个手段，与其他犯罪行为之间存在手段与目的的牵连关系，系牵连犯，应当从一重罪论处。

　　我们受Z某近亲属及其本人委托，并受广东广强律师事务所指派，在Z某涉嫌涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案担任其一审阶段的辩护人。根据《刑事诉讼法》第三十七条之规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。为忠实履行辩护人职责和维护当事人的合法权益，辩护人通过会见、阅卷及外围调查，并征求Z某本人的意见，辩护人认为：S省C市人民检察院《起诉书》（C检一部刑诉[2020]XX号）（ 以下简称《起诉书》）指控Z某构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪事实不清、证据严重不足，法律适用错误，Z某的行为不符合诈骗罪、侵犯公民个人信息罪的构成要件。

　　（一）本案被告人Z某不存在操纵行情数据，完全控制游戏输赢的行为。《起诉书》指控“Z某等人通过系统自动调整赔率、自动纂改行情数据、自动纂改当期结算价格、人为后台调整赔率、人为后台控制每一期输赢等风控手段，从技术上控制游戏输赢，造成被害人损失”的事实不清、证据不足。

　　《起诉书》指控：“被告人Z某联系被告人黄某，由其仿照其他微盘模式，在租用的阿里云服务器上搭建网络游戏平台，引入国际市场黄金、外汇、比特币行情数据，实现用户在游戏平台中用积分就一段时间后的行情涨跌情况下注，根据结算时行情数据判断输赢，赢取或亏损积分的功能……网络游戏平台通过系统自动调整赔率、自动纂改行情数据、自动纂改当期结算价格、人为后台调整赔率、人为后台控制每一期输赢等风控手段，从技术上控制游戏输赢……造成被害人损失。”

　　《起诉书》作出上述指控所依据的证据材料主要有：吴某等人的言词证据、聊天记录、鉴定意见。辩护人仔细审阅了本案的全部证据材料，并结合与被告人Z某多次会见沟通的情况，针对《起诉书》的上述指控及其所依据的证据材料，发表以下辩护意见：

　　1.关于W游戏平台数据是否存在被操控的情况，《起诉书》所依据的言词证据不仅存在自相矛盾的情况，还与其他被告人的言词证据矛盾，真实性存疑。另外，《起诉书》所依据的言词证据和聊天记录均无详细的操控数据与之印证，无法证明Z某等人操纵了W游戏平台的数据。

　　首先，郭某在其2019年6月13日的《讯问笔录》（卷117P14）提到“我们公司开始做这个盘时，Z某就告诉我，公司会尽量做到控盘，这样就会百分之百盈利，我想我们可以完全控盘的。”而在2019年6月19日的《讯问笔录》（卷117P21）则说“公司可以控盘，但达不到百分之百。”从郭某的供述可知，关于公司能否控盘的问题，他的说法出现了自相矛盾的情况，前面说公司可以完全控盘，后面则说达不到百分之百控盘，说明郭某对公司能否控盘的问题，也并不了解，其所作的供述也属于猜测性言词证据，并非亲身经历、亲眼所见，真实性存疑，不得作为定案的依据。

　　除此之外，在黄某2019年6月13日的《讯问笔录》（卷121P13）中，他一开始提到平台数据的涨跌、赔率都是操控好的。但他后面的供述又推翻了前面的说法。他在2019年6月13日的《讯问笔录》后面的供述（卷121P18）中提到市场的行情走势、数据是不变的、不能修改的。黄某关于W游戏平台数据能否操控的供述前后矛盾，但总体来说，黄某后面的供述否定了其前面关于平台数据可以操控的供述，并强调市场的行情走势、数据是不变的、不能修改的。

　　其次，吴某、梅某、刘某在其《讯问笔录》中提到W游戏平台数据的走势可以人为操控（详见：吴某《讯问笔录》（卷115P35）：“风控可以调整游戏中心里的黄金交易的走势数据。”梅某《讯问笔录》（卷119P10）：“……绝大部分玩家都是输钱，能够赢钱的玩家很少，因为这个盘的输赢我们可以控制。”刘某（卷118P33）：“风控包含了两个部分，第一个部分指的是商城游戏中心里的比特币、黄金、期货的走势可以人为的小范围操控，让我们公司稳赚不赔。第二个部分是指客户买涨跌的赔率可以人为的调节，为的是不让客户输得太快。”）。但Z某、龚某等人则提到W游戏平台数据完全对接国际市场数据，其行情走势不能操控（详见：Z某《讯问笔录》（卷114P23-24）：“问：客户在你们的W商城游戏平台买涨跌，涨跌的结果你们平台能否控制？答：不能控制。”龚某《讯问笔录》（卷116P30）：“平台涨跌控制不了，是根据国际走势来的”）。吴某、梅某、刘某的言词证据与Z某、龚某等人的言词证据相矛盾。

　　另外，黄某在《讯问笔录》中也提到，他只是将W游戏平台软件卖给Z某等人，并将该软件的使用方法、功能等内容对接给他们，并没有参与W的运营，对于他们的运营方式完全不知情。关于Z某他们怎么引导客户的，他也只是根据他做的平台规则来推测（详见：黄某《讯问笔录》（卷121P28）：“我开发的程序都是按照规则执行的，实际在买涨买跌的过程中，Z某他们是怎么引导客户的，我只能根据我做的平台规则来推测他们会做一些演示、模拟照片来引导客户。”黄某《讯问笔录》（卷121P41）：“Z某和胡某在之前明确提出不要我参与到商城的用户的管理中去，我没有接触他们的用户和商城的运营，我给他们提供售后维护工作只包含服务器稳定运行和技术排错。他们在过后的组织运营中，我完全不知情。”黄某《讯问笔录》（卷121P43-44）：“2018年年年中的时候，Z某通过微信联系我……说想在我手里买这套软件……然后我就和Z某商量了一下软件的价格，我给他说20万，最后商定价格是按月给，每个月按2万价格算……后来胡某通过微信向我咨询游戏软件如何使用，如何操作、有哪些功能等方面，我也详细地向他介绍游戏软件方面的东西”。黄某《讯问笔录》（卷121P44）：“软件卖给Z某后，平时出现类似网络不稳定、服务器不稳定或者数据错乱等方面的问题，他就会联系我，向我咨询解决办法，我也帮他解决这些问题……因为Z某他们租用的服务器，进入服务器Z某会得到登陆短信提醒，我为了避嫌，不让他们怀疑我在服务器乱搞，我一般不会登陆他们的服务器”）。因此，综合黄某《讯问笔录》的内容可知，W游戏平台的运营模式（包括是否存在其他操控行为）、引导客户的方式，黄某完全不知情，只能猜测，他只知道市场的行情走势、数据是不变的、不能修改的。

　　最后，本案控方并没有提供Z某等人存在操控行为的详细数据。虽然鉴定机构出具的鉴定意见表示“fckcmds表中一共有1271条数据，fcklogs表一共有3708条数据，这些数据代表Z某等人的每一次操控行为”，但该鉴定意见却未附上fckcmds表1271条数据、fcklogs表3708条数据的截图证明，也未附上每一次操控输赢所设置的金额条件、商品种类、日期时间的截图证明。所谓的“几千条数据代表Z某等人实施了几千次操控”的鉴定结论也只是鉴定人员的主观臆断，缺乏完整、充分、科学的鉴定依据（下面将详细论述），根本没有任何可靠的事实支撑，无法证明这些数据与操控输赢的行为存在关联性，根据最新公布的《刑诉解释》第九十五条第（八）款的规定，鉴定意见与案件事实没有关联的，鉴定意见不得作为定案的依据。

　　2.四川S司法鉴定所出具的《川S鉴[2019]电鉴字第35-6号司法鉴定意见书》（以下简称《35-6号鉴定书》）和《川S鉴[2019]电鉴字第35-7号司法鉴定意见书》（以下简称《35-7号鉴定书》）存在多项应被法定排除的情形，不具备证据资格，不得作为定案依据，不能据此认定Z某存在操纵行情数据，完全控制游戏输赢的行为。

　　1.《35-6号鉴定书》和《35-7号鉴定书》的送检材料不充分、不完整，“ssh密钥”张冠李戴，送检材料与实际鉴定材料不一致，检材的真实性、关联性存疑，不得作为定案的依据。

　　首先，《35-6号鉴定书》是对游戏实盘（阿里云服务器、IP地址为：47.98.104.21）、游戏模拟盘（阿里云服务器、IP地址为：47.96.136.150）、商城实盘（腾讯云服务器、IP地址为：119.29.185.234）进行功能分析、数据固定等；而《35-7号鉴定书》是对游戏模拟盘（阿里云服务器、IP地址为：47.96.136.150）、商城模拟盘（腾讯云服务器、IP地址为：193.112.15.41）的数据进行提取、固定等。《35-6号鉴定书》所依据的鉴定材料为服务器IP为47.98.104.21的登陆用户和密码、IP为47.96.136.150的登陆用户和密码、IP为119.29.185.234的登陆用户和密码、胡某的腾讯云账户和密码；《35-7号鉴定书》所依据的鉴定材料为服务器IP为47.96.136.150的登陆用户和密码、IP为193.112.15.41的登陆用户和密码、胡某的腾讯云账户和密码。根据胡某和黄某的讯问笔录（分别是卷120、卷121）可知，腾讯云的服务器系涉案平台商城服务器，腾讯云账户和密码、腾讯云旗下服务器账户、密码、密钥由胡某保管；而阿里云的服务器系涉案平台游戏中心服务器，阿里云账户和密码、阿里云旗下的服务器账户、密码由黄某保管，胡某不知道阿里云旗下服务器账户和密码。因此，登陆腾讯云以及其旗下服务器和登陆阿里云以及其旗下服务器分别需要胡某、黄某提供密码。而《35-6号鉴定书》《35-7号鉴定书》的鉴定材料中，缺乏黄某提供的阿里云账户和密码，而鉴定书内容却显示登陆了阿里云的账户，送检材料不充分、不完整。根据司法部发布的《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）款规定，发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理。

　　其次，《35-6号鉴定书》和《35-7号鉴定书》均显示，其登陆IP为47.98.104.21的阿里云服务器与IP为47.96.136.150的阿里云服务器均使用胡某提供的ssh密匙，ssh登陆密钥文件命名为id_rsa。但根据胡某多次供述以及胡某对辩护人当庭发问的回答可知，他不知道阿里云旗下服务器的登陆方式，他只知道腾讯云及其旗下服务器的登陆方式，他平时通过ssh密钥登陆腾讯云服务器（详见胡某《讯问笔录》（卷120P11）：“阿里云里头只有三台服务器，我不知道登陆方式，只有姓黄的才晓得。”胡某《讯问笔录》（卷120P10）：“进入腾讯云后，通过ssh密钥登陆，密钥在我的办公电脑文件夹/Users/MaxBat/.ssh文件夹。ssh文件夹下面的id_rsa文件就是密钥”），且密钥文件夹名为id_rsa。换言之，鉴定人员实际上是用了胡某用于登陆腾讯云服务器的密钥去登陆阿里云的服务器。鉴定人员为什么会用胡某用于登陆腾讯云服务器的密钥去登陆阿里云的服务器呢？这说明鉴定人员在鉴定过程存在张冠李戴的情况。

　　再次，在ssh密钥张冠李戴的情况下，《35-6号鉴定书》《35-7号鉴定书》竟然显示成功登陆了上述两个服务器，并附上了登陆成功的代码截图。经过仔细辨认截图中的代码发现，《35-7号鉴定书》中成功登陆IP为47.96.136.150的服务器所附截图代码内容与《35-6号鉴定书》成功登陆IP为47.98.104.21的服务器所附的截图代码内容一模一样，这两个截图的代码内容均显示登陆的是IP为“47.98.104.21”的服务器。

　　在密钥存在张冠李戴的情况下，鉴定书却显示成功登陆了阿里云服务器，且两份鉴定书中所附代码截图一模一样，加之从不同服务器提取的不同压缩包文件的MD5值竟然也一模一样，只字不差，这显然是不符合常理的。

　　对此，辩护人作出以下两点合理怀疑：（1）IP为47.98.104.21的阿里云服务器与IP为47.96.136.150的阿里云服务器并非本案W游戏平台的服务器，是鉴定方或办案机关伪造的服务器（这个怀疑不仅基于ssh密钥的张冠李戴，还基于“《远程勘验笔录》（卷120P73-78）中对黄某开发的阿里云服务器进行勘验，但勘验过程只有胡某在场，黄某不在场；勘验笔录也只有胡某签名，而黄某没签名”。因此，《远程勘验笔录》中认定IP为47.98.104.21的阿里云服务器系W游戏实盘的服务器、IP为47.96.136.150的阿里云服务器系W游戏模拟盘的服务器的事实存疑”）；

　　（2）IP为47.96.136.150的服务器、IP为47.96.136.150的服务器均未登陆成功，其所附代码截图系伪造的截图，其后所提取、固定的数据库数据为伪造的数据。

　　最后，《35-6号鉴定书》《35-7号鉴定书》的鉴定材料为各个IP地址的账户和密码，而在实际鉴定过程中，鉴定人员却采用ssh密钥登陆服务器，丝毫未用到IP地址的账户和密码，送检材料和实际鉴定所用的材料不一致，根据最新公布的《刑诉解释》第九十八条第（四）款规定，鉴定对象与送检材料不一致的，不得作为定案的依据。

　　2.从“47.98.104.21.tar”“47.96.136.150_var.tar”两个压缩文件解压后的文件修改日期上看，这两个文件的数据存在被污染的可能，其作为证据使用的真实性、合法性存疑。

　　根据本案证据显示，Z某等涉案人员于2019年6月12日被P市公安局抓获，办案人员当天对涉案公司、涉案人员的电脑、手机、财务资料等等进行了搜查和扣押，并于当天对腾讯云服务器、阿里云服务器进行了远程勘验。另外，从《35-6号鉴定书》《35-7号鉴定书》中关于证据固定的时间校验来看，鉴定人员也是在2019年6月12日当天18点21分对IP为“47.98.104.21”的服务器、IP为“47.96.136.150”的服务器、IP为“193.112.15.41”的服务器里的数据进行恢复、提取、固定。这表明，上述服务器的数据自2019年6月12日起便被鉴定人员固定，涉案人员无法修改，其最新修改时间应停留在2019年6月12日之前。鉴定人员于2019年6月12日从上述服务器内提取、固定了“47.98.104.21.tar”“47.96.136.150_var.tar”“193.112.15.41_etc.tar”等压缩包文件，这些压缩包文件被放置在取证专用计算机上。

　　但是辩护人从这两个鉴定书中发现，解压后的文件夹以及数据的最新修改时间是在2019年6月12日之后。

　　首先，《35-6号鉴定书》第（四）部分第1项（第20-22页），鉴定人员将“47.98.104.21.tar”进行了解压，并附上了解压后生成的文件夹内容截图。但从截图上看，多个文件的最新修改日期为2019年7月1日（解压行为不会造成文件时间变动），打开lib中的mysql文件，里面还有一些小文件夹，这些小文件夹的最新修改日期又各有不同，例如，“bk0222”“fx_trade”文件的修改日期为2019年6月17日，“ib_date1”“ib_logfile0”的修改日期为2019年6月13日，均在2019年6月12日数据固定之后，而“ib_logfile1”的修改日期则停留在2019年6月7日，这恰恰说明解压行为不会导致文件时间变动。在2019年6月12日数据已经固定的情况下，“bk0222”“fx_trade”等文件却显示在2019年6月17日当日被修改过，说明这两个文件内的数据存在被污染的可能，根据最新公布的《刑诉解释》第九十八条第（三）款规定，检材因污染不具备鉴定条件的，鉴定意见不得作为定案依据。

　　其次，从《35-7号鉴定书》第（三）部分第1项可知，鉴定人员将“47.96.136.150_var.tar”进行了解压，并附上了解压后路径为“\var\lib\mysql”的文件夹内容截图。但从截图上看，“fx_trade”“mysql”“perfomance_schema”的最新修改日期为2019年7月6日，“ib_date1”“ib_logfile0”“ib_logfile2”的最新修改日期为2019年6月13日，“ib_logfile1”的最新修改日期则停留在为2019年6月5日。在2019年6月12日数据已经固定的情况下，“fx_trade”“mysql”“perfomance_schema”等文件却显示在2019年7月6日当日被修改过，说明这两个文件内的数据存在被污染的可能，根据最新公布的《刑诉解释》第九十八条第（三）款规定，检材因污染不具备鉴定条件的，鉴定意见不得作为定案依据。

　　（特别说明：公诉人在庭审中表示鉴定人只是从2019年6月12日开始鉴定，并不是在2019年6月12日就把数据固定了，以此反驳辩护人的观点。辩护人在此作出回应：《35-6号鉴定书》《35-7号鉴定书》的时间校验明确显示2019年6月12日18年21分对IP为“47.98.104.21”的服务器、IP为“47.96.136.150”的服务器、IP为“193.112.15.41”的服务器里的数据进行恢复、提取、固定。即使当天没有完全固定，但是这些阿里云服务器经过搜查、扣押、远程勘验，已经全部在办案机关和鉴定机构的掌握之下，这些文件的数据也全部掌握在办案机关、鉴定机构的手里，Z某等人不可能作出修改，这些文件夹及数据库的时间应当停留在2019年6月12日之前。

　　另外，公诉人还提到，进出文件也会导致文件的最新修改时间产生变化。辩护人在此作出回应：不仅进出文件夹不会导致文件时间发生改变，即使是解压文件夹，也不会导致文件的时间发生改变。对此，辩护人也反复进行过测试，发现无论是进出文件夹还是解压文件夹，都不会导致文件时间发生改变，只有在编辑了文件夹的内容，才会导致文件时间改变。另外，如果说解压文件夹会导致时间改变，为什么有些文件的时间依然停留在2019年6月12日之前呢？例如，《35-6号鉴定书》第21页，start.sh和stop.sh文件夹的时间均停留在2017年，第22页“ib_logfile1”的修改日期则停留在2019年6月7日。）

　　最后，在《35-6号鉴定书》有两个关键的截图，一个是37页底下的截图，名字叫表fckcmds，另一个是43页底下的截图，名字叫表fcklogs。这两个截图是鉴定人用来证明Z某等人存在操控数据行为的截图。鉴定人认为，这两个表格中，一个有1271条数据，代表Z某等人操控了1271次数据；另一个表格中有3708条数据，代表Z某等人操控了3708次数据。这两个截图的最后两列有个created和updated，下面的一串数字是时间戳，里面包含了时间信息，created表示这条数据的创建时间，updated表示这条数据的更新时间，下面的这些数字是时间戳，这个时间戳是可以通过在线转换工具转换成时间的，也可以，辩护人通过时时转换工具对这些时间戳进行转换，发现这些时间都是在2019年7月份。其中，第37页的表fckcmds截图最上面一条时间戳是1562076821，这条时间戳转换后的时间是2019年7月2日22时13分41秒，最下面一条时间戳是1562384104，这条时间戳转换后的时间是2019年7月6日11时35分04秒；第43页的表fcklogs截图最上面一条时间戳是1562383559，这条时间戳转换后的时间是2019年7月6日11时25分59秒，最下面一条时间戳是1562392795，这条时间戳转换后的时间是2019年7月6日13时59分55秒。

　　说明这些所谓的操控数据都是2019年7月份创建，这完全就是造假的数据，怎么能把2019年7月份的操控数据算在Z某等人的头上呢？这些2019年7月份的操控数据跟Z某等人有什么关系？

　　因此，无论是这些数据库、文件夹的最新修改时间来看，还是从具体的数据创建时间来看，这整个游戏实盘服务器的数据都是被污染、被修改过的，是造假的数据，完全不能作为证据使用。

　　（特别说明：在法庭质证阶段，公诉人提到“第二辩护人和在座的其他辩护人、审判员等都不是专业人士，没有资格对专业人士作出的专业鉴定进行评判”。

　　辩护人在此作出回应：首先，辩护人有权利也有资格对鉴定意见等证据材料发表质证意见，这是法律赋予辩护人的权利；其次，这个鉴定意见本身就错漏百出，连外行人都看出错误之处、矛盾之处的鉴定意见不能称之为专业的鉴定意见；最后，关于时间戳的问题，辩护人咨询过这个专业领域的专业人士。时间戳可以通过在线转换工具进行转换，合议庭可以咨询相关专业人士，也可以在百度上搜索“时间戳转换工具”对第37页的表fckcmds截图、第43页的表fcklogs截图中的时间戳进行转换查看时间结果，以此进行核实。）

　　3.《35-6号鉴定书》关于“W平台游戏中心功能鉴定”部分与黄某的《讯问笔录》相矛盾，无法与其所附截图相互印证，鉴定过程和方法不科学、不合理，鉴定依据不足，逻辑推理过程中“重主观臆测，轻事实依据”，不排除存在虚假鉴定的可能。

　　第一，黄某在其《讯问笔录》（卷121P45）中提到：“……W游戏平台软件有一段代码可以调整比特币的原始数据，但是因为这段代码里面有一个reatime的网站是不可访问的，所以这个功能一致没有运行过。”而《35-6号鉴定书》第22页显示，文件“b.py”中行情数据来源于n，第23页显示，该网站无法访问，需要通过代理之后才能访问，设置虚拟机服务器的代理，通过sock5代理可以访问该网站，并获得行情数据。换言之，本身是无法访问，鉴定人员是通过虚拟机的代理进行访问的。但虚拟机只是鉴定人员搭建的、用于还原涉案平台服务器功能的服务器，鉴定人员不能超越涉案服务器原有功能，在虚拟机上创建新的功能来冒充涉案服务器的功能。

　　因此，在网站本身无法访问的情况下，鉴定人员利用虚拟机的sock5代理进行访问并不能证明原来游戏平台的服务器也可以通过代理进行访问，也不能证明Z某他们通过代理访问了该网站，更不能证明涉案人员存在调整比特币行情数据的行为。

　　《35-6号鉴定书》第40页“比特币行情获取分析”部分显示，获取比特币行情数据的连接为“/reatime”，并分析系统获取行情数据后对比买卖双方价格，由该平均值加减随机数，生成新的比特币行情，以此来强行修改比特币行情数据。但这一系列分析只能证明W游戏平台软件有一段代码有调整比特币原始数据的功能，但并不能证明涉案人员使用了这个功能。作为这个软件的开发者，黄某在讯问笔录中多次强调（在法庭调查阶段回答辩护人发问时也强调过），因为调整数据的代码里面有一个wss://bitmex.com/reatime网站无法访问，因此这个功能一直没有运行过，证明涉案人员不存在调整比特币行情数据的行为。

　　而《35-6号鉴定书》第42-43页显示，调整数据后，会在表“fcklogs”插入一条数据，以fcklogs表格中数据量来证明涉案人员使用操控行情数据的次数，但其所附fcklogs表格截图中显示的商品是比特币。换言之，按照鉴定人员的逻辑，其提供的截图显示Z某等人调整了比特币的数据。这恰恰与黄某所强调的说法（从未运行过调整比特币数据的功能）相矛盾。

　　第二，《35-6号鉴定书》第42页的两个代码截图是不清晰的，代码内容无法辨认，无法证明42页的代码与43页的代码之间是相匹配、相互衔接的，不能证明鉴定机构所作的推论（即，保证投入少的一方赢）符合代码本身的实际功能。在庭审过程中吴某也提到“保证投入少的一方赢”的说法是错误的，是不存在的，因为在实际的买涨买跌游戏中也存在投入多的一方赢的情况。

　　在法庭调查期间，黄某已经明确做出了解释，系统上的风控功能是为了防止黑客刷单作弊而设置的，系统的风控功能能保证99.9%的交易都绝对公平，不会误伤正常客户。而且法庭调查的发问阶段，Z某、龚某、郭某、吴某等人也都提到启动风控调整主要是为了应对黑客，也就是针对恶意刷单的客户（在相互不知道证词的情况下，均明确表示风控是针对异常客户、黑客，对正常客户不影响，无法操控全局，其辩解应当予以采纳）。

　　另外，fckcmds、fcklogs这两个表格中的时间戳，经过转换显示的时间都是2019年7月份，也就是这些所谓的操控数据创建和更新的时间都是2019年7月份，说明鉴定人员在鉴定过程中伪造了这些所谓的操控数据，并把这些伪造的数据强行加到Z某的头上。

　　而且第43页表fcklogs中显示的商品是XBTUSD，也就是比特币兑美元，但是作为开发人员，黄某也多次强调，W游戏平台虽然有一段代码可以调整比特币的原始数据，但是因为这段代码中有个网站无法访问，这个功能一直没有运行过，不存在操控比特币数据的行为，为什么截图上显示的操控数据的商品是比特币呢？再结合这些数据的创建时间是在2019年7月，也就是Z某等人被抓之后，服务器被公安机关扣押以后，更加坐实了这些数据完全就是造假的数据。

　　综上，无法证明“fckcmds、fcklogs这两个表格中的数据”与Z某的行为以及本案的事实存在任何关联。根据《刑诉解释》第九十五条第（八）款的规定，鉴定意见与案件事实没有关联的，不得作为定案的依据。

　　第四，《35-6号鉴定书》中关于“bk0222”“fx_trade”两个数据库的综合分析不仅与黄某的供述相矛盾，还出现大量错误（包括《35-7号鉴定书》），以致无法相互印证，不具备线”“fx_trade”两个数据库的综合分析与黄某的供述相矛盾，不具备真实性。

　　黄某在其《讯问笔录》（卷121P24）中表示“bk0222是废弃的，是测试数据库，包括一些测试、演示的数据；fx_trade是真实的运营数据。”而鉴定人员仅对“bk0222”“fx_trade”两个数据库的“settlelist”表、“optionlist”表、“adminlogins”表进行分析，结合它们的创建时间和最后一条数据的时间，就认定“bk0222是W游戏平台之前的数据（即，bk0222中的数据是真实的），fx_trade数据库中部份表的数据完全从bk0222中导入。这个结论不仅缺乏充分的鉴定依据，还与作为开发人员的黄某的说法相冲突。

　　作为开发人员，黄某强调，bk0222属于测试数据库，里面是一些测试、演示的数据，并非真实的数据库，而fx_trade才是真实的运营数据。鉴定人员在论证“bk0222是W游戏平台之前的数据”也仅仅依据部分表格的数据创建时间和最后一条数据时间，该依据不科学、不合理、不充分，该结论（即，bk0222中的数据是真实的）不具备真实性。

　　其次，因为黄某已经强调bk0222属于测试数据库，里面是一些测试、演示的数据。若fx_trade数据库部份表的数据完全从bk0222中导入，那就是说fx_trade数据库中的数据也并非完全真实，而是有一部分属于测试、演示的数据。那么其鉴定意见所说的“fckcmds表中一共有1271条数据，fcklogs表一共有3708条数据，这些数据能体现每一次操控输赢的商品种类、行情、时间等”也不完全正确。因为这1271条数据、3708条数据中都掺杂了测试、演示数据，不能用于证明涉案人员实际操纵输赢的次数。因此，《35-6号鉴定书》中对“bk0222”“fx_trade”两个数据库的综合分析不仅与黄某的供述相矛盾，还与其自身鉴定意见相矛盾，难以自圆其说。

　　（2）《35-6号鉴定书》《35-7号鉴定书》中对“bk0222”“fx_trade”两个数据库的分析过程还存在许多错误之处、矛盾之处，不具备真实性，怀疑司法鉴定人员是否具备专业的电子数据鉴定知识和实质的电子数据鉴定资质。

　　①在对bk0222和fx_trade两个数据库中的settlelist表进行时间分析时，首先分析的是bk0222数据库中settlelist表的前几条时间数据和后几条时间数据，后面应该要分析fx_trade数据库中settlelist表的前几条时间数据和最后几条时间数据。但是在记录fx_trade数据库中settlelist表的前几条时间数据和最后几条时间数据，错误地将“数据库fx_trade中该表的最后几条时间数据”写成“数据库bk0222中该表的最后几条时间数据”，说明鉴定人员不严谨、不专业。

　　②《35-6号鉴定书》对fx_trade数据库中表users进行截图和分析，鉴定人员提到users 表中储存了用户ID、用户手机号、用户余额、入金、出金、手续费等，其中cashin表示用户入金总金额，fee表示手续费……但是鉴定人员附上的所谓users的截图中，根本没有“cashin”和“fee”这两个信息，说明在解读和分析数据库时出现“无中生有”的现象，怀疑鉴定人员在对fckcmds、fcklogs两个表格下结论时也有“无中生有”的情况。

　　③《35-7号鉴定书》的鉴定意见提到“optionlist表中提取到1587601条游戏交易数据”，而黄某《讯问笔录》（卷121P26）提到，optionlist表是结算数据，sttlelist表才是用来记录交易数据的。《35-7号鉴定书》的鉴定意见认定optionlist是交易数据的依据不足，且与黄某供述存在矛盾。

　　④《35-6号鉴定书》鉴定意见提到的“users”“admins”数据量与鉴定过程中所附的截图不符，无法相互印证。《35-6号鉴定书》鉴定意见提到的从IP为47.98.104.21的服务器的数据库fx_trade中表“users”提取到W平台游戏中心的用户基础信息38612条。而《35-6号鉴定书》（P45）的截图却显示取证专用计算机上fx_trade数据库中users表中有41533条数据，而非38612条。《35-6号鉴定书》鉴定意见提到的从IP为47.98.104.21的服务器的数据库fx_trade中表“admins”提取到代理人员数据800条。而《35-6号鉴定书》（P45）的截图却显示取证专用计算机上fx_trade数据库中admins表中有2147483647条数据，与鉴定意见所说的800条差别巨大。⑤《35-6号鉴定书》鉴定意见中“users”“admins”数据量与鉴定过程中所附的截图不符，无法相互印证。造成这种差异的原因，要么是鉴定意见无法客观真实地反映鉴定过程中的每个细节，鉴定意见并非由鉴定过程一步步分析推论而来；要么就是fx_trade数据库中显示的表格数据未必是实际的数据。如果鉴定意见不是基于鉴定材料一步步得出的，那么说明这个鉴定意见真实性存疑，不可采信。如果fx_trade数据库中显示的表格数据未必是实际的数据，那么鉴定意见部分提到“fckcmds表中一共有1271条数据，fcklogs表一共有3708条数据”也不是实际操作产生的数据而是掺杂了其他数据。

　　综上，这两个鉴定书出现了这么多错误之处、矛盾之处，证明鉴定人员在鉴定过程中不严谨、不专业，在逻辑推理过程中重主观臆测、轻事实依据，我们怀疑司法鉴定人员是否具备专业的电子数据鉴定知识和实质性的电子数据鉴定资质。

　　首先，《35-6号鉴定书》第一条第4项鉴定意见还提到“……表fckcmds中一共有1271条数据……这些数据能体现出每一次操控输赢的设置金额条件、商品种类、设定日期时间”，第5项提到“表fcklogs一共有3708条数据，这些数据能体现每次更改后的行情数据属于哪种商品、更改后的数据是多少、属于哪一期，什么时候更改的。”而《35-6号鉴定书》中却未附上fckcmds表1271条数据、fcklogs表3708条数据的截图证明，也未附上每一次操控输赢所设置的金额条件、商品种类、日期时间的截图证明。既然表fckcmds、fcklogs中数据能体现被告人操控输赢的细节，且系证明本案被告人存在“操控输赢”“诈骗”的关键证据，为什么在《35-6号鉴定书》中未附上“每一次操控输赢所设置的金额条件、商品种类、日期时间”的截图证明？为什么其仅附的部分截图内容也与黄某的供述相矛盾，而且还是2019年7月份创建的、造假的数据？

　　《35-6号鉴定书》《35-7号鉴定书》中仅凭几张模糊的截图就“讲故事”式地进行所谓的鉴定，从而主观断定被告人存在操控输赢的事实，不能排除该鉴定机构、鉴定人员为了迎合办案机关的“委托”做虚假鉴定的可能，其所得出的鉴定意见根本没有任何可靠的事实支撑，无法证明这些数据与本案待证事实存在实质性关联，根据最新公布的《刑诉解释》第九十五条第（八）款的规定，鉴定意见与案件事实没有关联的，鉴定意见不得作为定案的依据。

　　，既然《35-6号鉴定书》中鉴定意见提到表fckcmds的1271条数据、表fcklogs的3708条数据均能体现每一次操控输赢的设置金额条件、商品种类、设定日期时间、更改后的数据是多少、属于哪一期等等，就应当附上每一次操控输赢所设置的金额条件、商品种类、日期时间、更改后的数据是多少、属于哪一期的截图证明，为什么不一一附上每次操控输赢后的客户损失金额是多少？有哪些客户遭受了损失？哪些客户获得了盈利？如果在不操纵输赢的情况下，遭受损失的那部分客户就一定能盈利吗？能盈利多少金额？获得盈利的客户又本应损失多少？退一步讲，如果“fckcmds表中的1271条数据，fcklogs表中的3708条数据”无法与被害人的损失一一对应，则无法形成证据链，不能证明客户的损失是基于自己错误判断导致投资失败造成的损失，还是基于涉案人员操纵输赢的行为造成的损失。

　　最后，补充侦查卷九中的川S鉴[2019]（35）司法鉴定意见书的补充说明提到“无法完全做到统计”这句话。辩护人认为，鉴定人提到“无法完全做到统计”这句话，给人一种错觉就是这个数据库中还有其他操控数据，但基于一些原因没有办法统计到。但却没有任何证据显示数据库中有其他操控的数据没有统计到，也没有说明基于什么样理由没有统计到？既然没有统计到，又怎么知道这些数据是操控的数据呢？“无法完全统计”这句话，在没有证据证明的情况下，本身就是带有主观偏向性的话，是不可采信的。

　　而且从fckcmds和fcklogs这两个表格中的数据信息可以知道，这两个表格的部分截图显示出来的数据时间是2019年7月，是在Z某被抓以后，说明这个数据是人为加上去的，不是W游戏平台经营期间产生的。这说明鉴定人在统计过程中不仅不是无法完全统计，还人为的添加数据上去。

　　本案业务员“角色扮演”的行为包括扮演带单老师、商城客服、盈利客户、女性等，但扮演以上角色吸引、诱导客户投资并不能直接等同于诈骗罪中的“虚构事实”行为。诈骗罪中的“虚构事实”必须是对关键事实进行虚构，必须达到使被害人产生错误认识，进而处分财产，直至丧失对财产占有的程度。而本案业务员冒充带单老师、商城客服、盈利客户、女性等身份的行为并不会直接导致客户产生认识错误，进而处分其财产，更不会直接导致客户亏损。理由如下：

　　，男性业务员以女性身份与客户交流，具有一定的亲和力，商家普遍采用这种方式。业务员冒充美女只是起到吸引客户的作用，即便客户对业务员的“美女”身份认知存在认识错误，对投资交易、财产处分这一行为也不存在认识错误，其对投资交易的不确定性后果仍具有明确的认知。

　　第二，虽然业务员存在冒充带单老师、盈利客户的行为，但从未承诺过可以包赢、包赚。梅某等被告人在其供述中提到，客户资源是从网上交易平台或者交易群中获取的。说明客户都是老投资者，在多个相类似的代理公司和平台操作过，并不会简单只听了业务员的宣传就会听从业务员的建议或进入平台投资。作为老投资者，他们能清醒地认识到他们的行为本身是一种赌博行为，输赢是一种概率。即使业务员扮演“带单老师”和“盈利客户”夸大收益，其目的也只是渲染赢的概率很大，为了促成交易，输赢仍具有不确定性。客户明知投资交易存在风险，仍然基于侥幸心理冒险投资，其结果应自行承担，与业务员扮演“带单老师”喊单的行为无刑法上的因果关系。

　　第三，辩护人认为，“商城客服”并不属于“角色扮演”的范畴，本案将“商城客服”纳入“角色扮演”的范畴本身就对业务员正常营销过程中附带的服务行为充满了主观偏见。业务员作为涉案公司的员工，熟知公司的业务内容、操作指引，为客户解说公司的交易产品、交易方式以及提供相应的咨询服务、接待服务，这本身就是为客户服务，不是冒充客服，也不是角色扮演，更不会使客户陷入错误认识。所谓“业务员扮演商城客服”的说法本身就是一个伪命题。

　　第四，从同类司法解释上看，1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”按照此解释，行为人设置圈套，诱骗他人“参加赌博”，仍然以赌博罪定罪处罚，并不因为行为人在让人参赌过程中使用了诱骗行为，就认定为诈骗。同理,本案中业务员以通过“角色扮演”诱导客户进入平台交易，该诱导行为本身亦不宜认定为诈骗罪中的欺诈。

　　的行为不宜认定为诈骗罪中的欺诈行为业务员在微信群里发送模拟盘盈利截图的直接目的是诱使客户入金投资，使客户往W游戏平台入金投资的可能性增加，无法直接导致客户必然亏损。客户对平台的交易规则是明知的，客户是否入金投资、如何投资、投多少钱也是其自行决策的结果。客户在W游戏平台上进行投资并不必然导致亏损。即使发生亏损，导致亏损的原因主要是行情变化、客户的专业技能等多种因素综合所致。作为老投资者，他们能清醒地认识到他们的行为本身是一种赌博行为，输赢是一种概率。更何况，无论是赌博，还是投资，都遵循二八定律，在收取手续费的前提下，客户赢钱的概率更低。业务员发送模拟盘盈利截图的行为只与客户决定入金的行为有因果关系，与客户亏损无刑法上的因果关系。业务员在微信群里发送模拟盘盈利截图是为了促成客户交易，其营销模式虽然存在违规，但在这种模式一般商业活动中也是比比皆是，并不能将其认定为诈骗罪中的欺诈行为。

　　W游戏平台的交易规则是，客户的每次交易，平台都会收取12%的手续费。对此，本案被害人是心知肚明的，没有任何认知性错误，被害人心甘情愿接受，不存在诈骗行为。被害人的每次交易产生的手续费，都是平台与被害人双方基于真实意思表示达成的合意，不存在违背任何一方真实意愿的情形。在被害人对每次交易都会产生12%手续费都心知肚明的情况下，因其频繁操作产生的大量手续费并不属于“被害人损失”。本案被害人的心理是典型的赌徒心理，俗话说十赌九输，而输的原因大多源自于被害人的心理失衡。心理越失衡就越会频繁交易，试图挽救自己的亏损，而操作越频繁，平台收取的手续费就越多，进而导致被害人账户余额被快速消耗。被害人因赌徒心理而频繁交易产生的手续费，不属于诈骗罪中被害人基于错误认识处分财产造成的损失。

　　第一，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实,并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。例如，售楼员以房子会增值为由说服客户投资房产，即使售楼员内心认为房子并不会增值，也不能认为其虚构事实，客户因此买了房子亏损，也不能认为售楼员构成诈骗罪。同理，本案业务员将行情会涨(或跌)信息提供给客户，即使业务员内心认为行情并不会涨(或跌)，也不能认为是虚构事实，客户因此交易导致亏损，也不宜认定行为人构成诈骗罪。业务员的行为只能影响客户的判断，而不能必然导致客户遵循业务员的建议。

　　第二，黄金、外汇、比特币交易是高风险投资涨跌瞬息万变。作为一个正常的投资者应当知道买卖黄金、外汇、比特币存在亏损的高风险以及所有对行情的分析只是预测建议，而不是事实本身。本案大多数被告人供述也证明他们从未向客户承诺过可以包赢、包赚，他们对市场的判断和操作意见也只是仅供参考。可见，客户事先应当知道自己入金交易行为的意义以及后果，本案不存在客户因被欺诈陷入错误认识而处分的情况。

　　综上，黄金、外汇、比特币等交易本身就是高风险投资，其行情走势瞬息万变。一个正常的投资者、交易者都应当知道投资黄金、外汇、比特币存在亏损的高风险。所有对行情的分析只是预测建议，而不是事实本身。因此，此类案件成立诈骗罪的核心是“行为人全盘操控行情数据、完全掌控交易的局势，以致输赢无悬念”。在全盘操控行情数据的情况下，黄金、外汇、比特币本身的运行规律和行情走势遭到了破坏，投资者、交易者必然亏损，输赢毫无悬念，此时，行为人非法占有客户财产的目的非常明显，应当成立诈骗罪。

　　如果行为人没有全盘操控行情数据、完全掌控交易的局势，输赢仍具有不确定性，仍是一种概率。在这种情况下，即使行为人存在冒充老师、分析师，发送虚假盈利图等行为，也不能认定为诈骗。因为在没有全盘操控行情数据的情况下，黄金、外汇、比特币的市场行情是不能控制、存在或然性的，即使再专业的分析，也只是对将来的事实进行预测，而不能左右。一个正常的投资者、交易者都应当对此有清晰的认知，而不会轻易陷入错误认识。因此。被告人Z某等人通过业务员“角色扮演”、在微信群里发送模拟盘盈利图、反向引导等方式诱导客户进入平台交易并建议客户加仓、频繁操作收取手续费的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”

　　1.本案被害人在W游戏平台上投入的资金是进入自己的账户，而非进入平台的账户，资金始终受自己控制，不受平台控制，且其在平台上交易自由、出入金也自由。Z某等人主观上不存在非法占有的目的，客观上也没有非法占有客户的资金。

　　在W游戏平台，客户的账户、密码均是由客户自己控制掌握的。客户投入平台的资金都是进入自己的账户，资金始终受自己控制。客户在平台上交易自由、提现自由。如果Z某等人一开始就以非法占有的目的，骗取被害人财产的话，那么客户投入平台的资金就应该直接进入Z某等人的账户，或者平台直接转移客户的财产，而不是引进国际市场行情数据，让客户基于自身的投资判断，参与到买涨买跌游戏中。从在案证据中也能看出，部分客户确实在这游戏中赢了钱。根据《35-6号鉴定书》所附的客户出入金明细可知，有一部分客户的最终盈利有将近五百万元。因此，Z某等人主观上不存在非法占有的目的，客观上也没有非法占有客户的资金。另外，根据本案大多数被告人的供述，Z某几乎给所有公司员工都购买了社保。如果Z某一开始就想空手套白狼，以非法占有的目的，诈骗被害人财产的话，为什么还要花费那么多钱给员工购买社保？

　　客户的亏损占平台总收入的更大比例。首先，Z某等人是否具备非法占有的目的，要看他们是追求非法占有客户的投资款，还是追求赚取客户的手续费。如果是追求非法占有客户的投资款，则认定他们具有非法占有的目的；如果是追求赚取客户的手续费，则应认定他们仅具有营利的目的。在追求非法占有客户投资款的情况下，客户的亏损应当在W游戏平台的总收入中占大头，是Z某等人的主要获利来源；而在追求赚取客户手续费的情况下，手续费收入应当在平台总收入中占大头。

　　具体到本案，业务员的工资结构是底薪+绩效+提成，而业务员的绩效与提成主要是与手续费挂钩的，完成的手续费越多，绩效和提成也就越多。反之，如果没有完成手续费的规定，就会减掉一定比例的绩效。虽然业务员的提成也一定程度上与客户亏损挂钩，但客户亏损毕竟是少数。而且根据本案绝大多数被告人供述，他们宣传营销的目的是为了赚取更多手续费，进而获得更多提成（

　　“W一方面通过卖商品盈利，另一方面通过游戏平台收取手续费盈利”；陈某雨《讯问笔录》（卷150P73）：“我们的提成是靠手续费来赚取的，需要客户更多操作下注”；常某湃《讯问笔录》（卷151P38）：“发这些模拟盘盈利截图的目的是为了刺激客户不断充值，玩那个买涨买跌的游戏，公司才能赚取更多的钱，我们的业务员也能获得更多的提成”；毛某驰《讯问笔录》（卷157P6-10）：“我是公司的销售经理，公司通过互联网平台开设W商城，让客户购买商城东西，然后积分吸引客户投资，通过提取手续费获利……业绩指标是手续费总额”；朱某妹《讯问笔录》（卷170P6）：“晒盈利图的目的是为了让客户多下单，赚取手续费”……等等）。因此，无论是从业务员的提成制度，还是从被告人的供述中，都可以看出，Z某等人经营W游戏平台的目的是为了获取交易手续费。而实际上，W游戏平台总收入为67202656.54元，其中，手续费收入为51729315.05元，占平台总收入的77%左右，盈利收入（即客户亏损）为15473341.59元，仅占平台总收入的百分之23%。W游戏平台的手续费收入远远大于盈利收入（客户亏损），成为Z某等人的主要获利来源。因此，Z某等人主观上不存在非法占有客户财产的目的。

　　，W游戏平台的买涨买跌游戏是真实的，不是虚构的，不存在空手套白狼的情况。本案被害人对“每次交易，W游戏平台都会收取12%的手续费”的事实也心知肚明，没有任何认知性错误，被害人心甘情愿接受，平台不存在任何欺骗。被害人每次交易产生的手续费，都是平台与被害人双方基于真实意思表示达成的合意，不存在违背任何一方真实意愿的情形。被害人明知每次交易都会产生12%的手续费，依然选择频繁交易，其因此产生的手续费系W游戏平台的正常经营收入，不是非法占有的财产。

　　3.客户买涨买跌输赢次数比较接近，输赢比例基本上是五五开，符合赌博性质的偶然性，不能认定Z某等人存在非法占有财物的目的。

　　办案机关几乎在每个被告人供述后面都附上了被告人的情况表，情况表上记载了相关用户的手机号、用户名、余额、赢的次数、输的次数、赢的总金额、输的总金额、入金、出金等等。从这些情况表上记载的输赢次数可知，客户买涨买跌输赢次数比较接近，输赢比例基本上是五五开，符合赌博性质的偶然性。虽然客户输赢次数比较接近，但大部分客户的出金数额较少，主要原因有：1.存在高额的手续费，消耗了客户的本金；2.客户亏损时往往是在资金最高点，而赚钱却在资金低点。因此，即使客户买涨买跌的输赢次数接近，但实际亏损也比盈利多。在输赢次数接近的情况下，不能因客户亏损金额更多就认为Z某等人主观上存在非法占有的目的。

　　首先，本案并没有详细的数据证明Z某等人存在大范围操控行情数据、大范围修改赔率的行为。即便鉴定机构出具的鉴定意见表示“fckcmds表中一共有1271条数据，fcklogs表一共有3708条数据，这些数据代表Z某等人的每一次操控行为”，但该鉴定意见却未附上这些数据的截图证明，无法证明这些数据就是Z某等人操控行为产生的数据，无法证明这些数据与操控行为有任何关联。所谓的“几千条数据代表Z某等人实施了几千次操控”的鉴定结论也只是鉴定人员的主观臆断，缺乏完整、充分、科学的鉴定依据，没有任何可靠的事实支撑。

　　其次，从本案被告人供述可知，即便Z某等人存在小部分的操控行为，那也是为了防止客户输得太多，通过调配率的方式让客户盈利（详见：郭某《讯问笔录》（卷117P27）：“我调过赔率，只调过大赔率，就是把赔率调高让客户赢钱。平台收了很多手续费，不想让客户死掉，就调大赔率让客户赢钱。”刘某《讯问笔录》（卷118P34）：“你和Z某的微信对话中“给大点赔率”是什么意思？答：所说的是调节赔率的事情，Z某这句话的意思是让给客户一些大赔率，不要让客户输得太快，多少让客户赢一些，能让客户多次交易，多产生一些手续费……”梅某《讯问笔录》（卷119P50）：“我们股东可以登陆账户在游戏后台调节赔率，为了留住客户，也可以通过调赔率让客户赢一点钱。周海峰《讯问笔录》（卷129P60）：“客户在W平台的输赢与我们、公司都没什么经济上的关系，我们是希望客户能够赢钱，客户如果赢了就会继续下单，公司就能继续收取手续费。”……等等）。如果行为人具有非法占有的目的，那其主观上肯定追求客户亏损，客户输得越多，就越能满足他们非法占有客户财产的目的。

　　另外，虽然本案存在小部分的操控行为（小部分操控也仅是针对异常客户、黑客），但由于绝大部分情形都没有操控，Z某等人依然没有完全掌握交易的局势。黄金、外汇、比特币整体的运行规律和行情走势并没有遭到破坏，投资者、交易者也不必然亏损，输赢仍具有不确定性，本质上还是有输有赢。此时代理ip地址查询真实吗，Z某等人追求直接占有客户投资款的主观故意不明显，不能认定Z某等人具有非法占有的目的。

　　，Z某等人通过业务员“角色扮演”、在微信群里发送模拟盘盈利图等方式诱导客户进入平台交易，建议客户加仓，频繁操作收取手续费的行为不是认定本案性质的关键行为，不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。Z某等人经营W游戏平台的目的是为了获取交易手续费，主观上没有非法占有客户财产的目的，客观上没有实施全盘操控行情数据，完全掌握交易局势，以致输赢毫无悬念的行为，《起诉书》指控Z某构成诈骗罪的事实不清、证据不足。

　　（四）Z某等人以未来某段时间黄金、外汇、比特币的价格走势为交易对象，按照“买涨买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归平台（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期货交易外衣的赌博行为。

　　根据国务院2017年修订的《期货交易管理条例》第一条、第四条、第六条规定，期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。期货交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行，禁止期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。简言之，期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，在法定期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。W游戏平台虽然对外宣传是撮合制交易平台，但实际上是招揽客户以买涨或买跌的方式参与赌博。客户可以在W游戏平台选择黄金、外汇或者比特币作为交易对象，并选择30秒、60秒、90秒、120秒不等的时间周期下单交易，自由选择买涨或者买跌。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，若买对涨跌方向即可按照随机的赔率获得相应的盈利，若买错涨跌方向则本金全归平台（庄家）所有，盈亏多少不与黄金、外汇或者比特币的实际涨跌幅度挂钩。交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此，W游戏平台的经营模式与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，披着期货外衣的赌博行为，而非期货交易行为或者变相的期货交易行为。Z某等人主观上以营利为目的，客观上招揽客户在W游戏平台上“押大小、赌输赢”，收取手续费，其行为更符合开设赌场罪的构成要件。

　　，最高人民法院于2020年12月29日发布第146号指导案例陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案的性质与本案的性质类似，本质都是以营利为目的，招揽客户“押大小、赌输赢”，收取手续费，是披着期权交易外衣的赌博行为。

　　最高人民法院审判委员会副部级专职委员、第二巡回法庭分党委书记、庭长、二级大法官胡云腾针对最高院指导案例发表了以下看法：指导性案例是认定事实证据的模范，是正确适用法律的模范，是展示法官正确行使自由裁量权的模范。指导性案例十分罕见，最高人民法院对指导性的编选才慎之又慎。全国法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照指导性案例，所谓应当参照，就是必须参照的意思。附：陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案的裁判要旨和理由：以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。对相关网站应当认定为赌博网站。

　　根据国务院2017年修订的《期货交易管理条例》第一条、第四条、第六条规定，期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。期货交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行，禁止期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。简言之，期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，在法定期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。龙汇“二元期权”的交易方法是下载市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关，实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此，龙汇“二元期权”与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，是披着期权外衣的赌博行为。

　　被告人陈庆豪在龙汇公司担任中国区域市场总监，从事日常事务协调管理，维护公司与经纪人关系，参加各地说明会、培训会并宣传龙汇“二元期权”，发展新会员和开拓新市场，符合《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条规定的明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设赌场罪，其非法所得已达到《意见》第二条规定的“收取服务费数额在2万元以上的”5倍以上，应认定为开设赌场“情节严重”。但考虑到其犯罪事实、行为性质、在共同犯罪中的地位作用和从轻量刑情节，对其有期徒刑刑期予以酌减，对罚金刑依法予以维持。陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪，并达到“情节严重”。原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当，二审依法改变其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其量刑。

　　特别说明：辩护人注意到在法庭调查阶段公诉人提到其他同案被告人已经被由P市人民法院作出判决，辩护人对此作出回应：

　　首先，根据最新公布的《刑诉解释》第十五条规定，一人犯数罪、共同犯罪或者其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。本案Z某、龚某、梅某等人由C市中级人民法院管辖，同案其他被告人也应由C市中级人民法院进行管辖。但是本案其他被告人由P市人民法院管辖并审判在程序上严重违法。

　　其次，下级人民法院作出的判决不能“绑架”上级人民法院的审判，上级人民法院应当遵照《中华人民共和国宪法》的规定，依据法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。C市中级人民法院应当以事实为依据、以法律为准绳，客观公正地对本案作出判决。

　　最后，从实体上，无论是最高院的指导案例，还是全国各地法院的类似案例，都判决成立开设赌场罪或者非法经营罪。因此，P市人民法院对同案其他被告人判决诈骗罪成立属于法律适用错误，应当予以纠正。

　　根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（三）款规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的: 1.非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的……

　　，从上述刑法条文和司法解释可知，非法经营证券、期货的，扰乱市场秩序，犯罪数额在30万以上，则成立非法经营罪中的“情节严重。而对于非法经营罪中的“情节特别严重”，目前的法律、司法解释未明确将犯罪数额作为判断标准，也未给出其他的标准。对此，从立法者的立法原意可知，认定非法经营罪中的“情节特别严重”应当结合行为人的主观恶意程度、犯罪手段、犯罪情节、社会危害性等综合认定，而非以犯罪数额作为重要标准。

　　其次，相较于其他非法经营类业务而言，期货交易有两大特点：1.属于保证金交易，交易金额大；2.交易客户投入多少保证金和是否进行交易，被告人没有决定权和控制权，完全由客户自主，与实物销售中经营方可决定销售货物量和销售金额有所不同。因此，辩护人认为，对于非法期货交易案件，不能轻易适用“情节特别严重”的量刑标准。

　　全国有类似的案例，例如：邵阳市双清区人民法院作出的（2019）湘0502刑初213号刑事判决书提到：“关于本案非法经营罪是属于情节严重，还是情节特别严重的问题，现有法律及司法解释，未对非法经营期货业务的情节严重、情节特别严重的具体情形进行规定，但根据市场实际情况，期货业务属于大宗商品交易，有交易数额大的特点，涉及到的金额比其他常见的非法经营案件更大，故不能僵化套用其他类型非法经营案件量刑标准，应当根据具体案件类型，具体案情进行认定。本案公诉机关以情节严重向本院提起公诉，符合法律规定，本院予以确认。”

　　最后，虽然非法经营期货和非法买卖外汇都可能成立非法经营罪，且目前司法解释对非法买卖外汇成立非法经营罪的“情节特别严重”作出了数额规定，但审理期货类非法经营罪不能直接套用外汇类非法经营罪中关于情节特别严重的数额认定。如果直接套用，则不仅违反罪刑法定原则，还可能导致量刑与行为人的罪行及其所需承担的责任不匹配，进而导致量刑失衡。

　　在司法实践中，法院一般也不会直接套用外汇类非法经营罪中关于情节特别严重的数额规定。例如，湖北省松滋市法院作出的（2019）鄂1087刑初248号刑事判决书中提到：“公诉机关引用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》这一司法解释中关于情节特别严重的规定，即非法经营数额2500万元以上、违法所得数额50万元以上。由此认定被告人汪某的行为属于情节特别严重。因被告人汪某系未经国家批准非法经营证券业务，而不是非法从事资金结算业务，故不能引用该司法解释。目前还没有具体的法律规定和司法解释对非法经营证券业务在何种情形下确定为情节特别严重，从有利于被告人的原则考虑，本案只认定为情节严重。”

　　（一）《起诉书》指控“Z某非法获取含有公民姓名、电线条，情节特别严重，应当以侵犯公民个人信息罪追究其刑事责任”的事实不清、证据不足。

　　首先，《起诉书》指控的“1659217条公民信息”来源不明，不能证明这些信息与Z某有任何关联。P市公安局对Z某的U盘进行扣押后，未对该U盘里的电子数据进行提取、固定，也未制作《电子证物检查工作记录》《电子数据提取固定清单》，更未委托具有资质的鉴定机构对U盘里的电子数据进行司法鉴定，无法证明U盘中有1659217条公民信息的数据，也无法确定U盘中的数据是否被污染，有无删除、增加、修改数据的情况，数据的真实性存疑。根据最新《刑诉解释》第一百一十四条第（二）款规定，电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的，不得作为定案的根据。

　　其次，不能单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者特定自然人活动情况的信息，不属于本罪规定的公民个人信息。本案案卷材料中缺乏这些公民信息的书证材料，看不到这些公民信息的内容，无法确定U盘中的文件资料记载了哪些信息。如果文件仅记载公民的电话号码信息，没有公民姓名，或者名称中只有一个单姓或署名为小姐、女士、先生或绰号等明显不是自然人个人姓名，不应认定为“公民个人信息”。如果部分信息手机号码为空号、停机、位数不正确等无效号码，也不应认定为“公民个人信息”。如果对同一手机号的不同姓名人重复统计，或者从U盘提取数据过程中信息被反复读写和恢复，部分信息内容重复，则重复的内容不应计入公民信息的数量中。在不确定《起诉书》指控的1659217条公民信息完全符合本罪规定的公民个人信息的情况下，不能认定Z某侵犯公民个人信息，且情节特别严重。

　　（特别说明：庭审中公诉人提到办案机关对Z某U盘里的数据进行了提取固定，并制作了《电子证物检查工作记录》《电子数据提取固定清单》，但整个案卷材料并没有Z某U盘的《电子证物检查工作记录》《电子数据提取固定清单》，只有一些磁盘的《电子证物检查工作记录》《电子数据提取固定清单》，但这些磁盘的电子数据与本案并无关联。另外，辩护人在庭审中提到缺乏这1659217条公民信息的书证材料和电子数据，公诉人当庭表示有这些材料，审判长也当庭对公诉人表示庭后让公诉人将这些书证材料或者电子数据移交给辩护人，但庭审结束后，公诉人并未将这些材料交给辩护人核实。据此，辩护人怀疑本案是否存在这些证据材料，如本案不存在这些证据材料，则不能认定Z某非法获取公民信息共计1659217条公民信息。即使有这些材料，也应当仔细核实这些信息是否符合本罪规定的公民个人信息。对于仅记载公民的电话号码信息，没有公民姓名，或者名称中只有一个单姓或署名为小姐、女士、先生或绰号等明显不是自然人个人姓名，不应认定为“公民个人信息”。如果部分信息手机号码为空号、停机、位数不正确等无效号码，也不应认定为“公民个人信息”。如果对同一手机号的不同姓名人重复统计，或者从U盘提取数据过程中信息被反复读写和恢复，部分信息内容重复，则重复的内容不应计入公民信息的数量。）

　　深圳市福田区人民法院作出的（2018）粤0304刑初448号刑事判决书提到：“关于辩护人认为文件名为“Book1．xlsx”、“副本观澜豪园二期．xlslll”记载的均为连号的单一电话号码信息，应从总条数中予以去除的意见。经查，文件名称为“Book1．xlsx”、“副本观澜豪园二期．xlslll”均记载单一的电话号码信息，该部分信息并不能单独识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况，不应认定为“公民个人信息”，故辩护人的相关意见，本院予以采纳。”2.中山市第一人民法院作出的（2020）粤2071刑初393号刑事判决书提到：“上述文件中仅含有手机号码，或者没有公民姓名（如姓名栏是空白或是未实名认证的），或者姓名栏中只有一个单姓或署名为小姐女士先生或绰号及公司企业、商铺等明显不是自然人个人姓名，由此不能识别特定自然人身份或者特定自然人活动情况的信息数量均不计入犯罪数额。本院对叶韬的辩护人所提无法识别具体姓名的信息条数应予剔除的辩护意见予以采纳。”

　　3.广州市荔湾区人民法院作出的（2020）粤0103刑初395号刑事判决书提到：“对于辩护人提出鉴定结论中同一公司中有多个重复姓名，不能排除同一人的可能，有部分没有剔除空号、打不通、未通、停机等项信息，……对于同一手机号的不同姓名人重复统计的，应剔除一人，对于黑俊霞、黄某、杨某、陈某1、卜永喜、陈某2、方某、付立煌、郭莉平等人停机，张某、倪某、沈某东等空号的情况应予以剔除。对于辩护人提出鉴定意见没有剔除同一姓名同一手机号重复项的辩护意见，根据法律规定重复应予以剔除，辩护人此方面的辩护意见有理，本院予以支持。”

　　鉴于本案不能确定《起诉书》指控的“1659217条公民信息”是否来源于Z某的U盘，办案机关也未对U盘中的数据进行提取、固定，不能确定数据是否存在被污染的情况，加之本案案卷材料中缺乏这些公民信息的书证材料，无法确定U盘中的信息系本罪规定的公民信息。因此，《起诉书》指控“Z某非法获取含有公民姓名、电线条，情节特别严重，应当以侵犯公民个人信息罪追究其刑事责任”的事实不清、证据不足。

　　（二）即便Z某存在非法获取公民个人信息的行为，该行为也只是Z某实施其他犯罪行为的一个手段，与其他犯罪行为之间存在手段与目的的牵连关系，系牵连犯，应当从一重罪论处。

　　根据刑法理论，牵连犯是指行为人实施某一犯罪，而其手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情况。在牵连犯中，行为人只有一个犯罪目的，实施的是数个犯罪行为，这数个犯罪行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系。犯罪目的不同于犯罪故意，它是指行为人通过实施危害社会的行为所希望达到的结果。在一个犯罪目的支配下实施的牵连犯罪行为，其故意内容可以不同。具体到本案，Z某等人创建W游戏平台的目的是招揽客户在平台上“押大小、赌输赢”，从而获取手续费收益。Z某的最终目的是通过开设赌场的方式实现盈利，获取赌博平台客户的交易手续费。而非法获取公民个人信息最终是服务于“获取赌博平台客户的交易手续费”这个目的的。在整个犯罪过程中，非法获取公民个人信息的行为系手段行为，开设赌场行为系目的行为，二者之间存在手段与目的的牵连关系。因此，即便Z某存在非法获取公民个人信息的行为，该行为也只是Z某整个犯罪过程中的一个手段行为，与开设赌场行为之间存在手段与目的的牵连关系，系牵连犯，应当从一重罪论处。