2020年11月起，被告人马某、朱某某等人明知他人在境外实施电信网络犯罪活动，仍为他人联系被告人唐某某、钱某某、夏某某、谢某等通讯线路商，并在某通信运营商工作人员周某（另案处理）等人的违规帮助下，冒用多个公司的名义，骗领国内固定电话通讯线路，再由被告人许某某、张某某等人通过网络电话技术手段提供语音落地支持，经线路商层层加价转租，最终被境外犯罪分子通过远程方式，用于向国内人员实施电信网络诈骗，已查实拨号合计140余万人次。

　　根据最高检2023年工作报告，检察机关“起诉非法买卖电话卡和银行卡、提供技术支持、帮助提款转账等犯罪从2018年137人增至2022年的13万人”，可见帮助信息网络犯罪活动罪已经成为电信网络诈骗犯罪链条上的第一大罪名。帮信犯罪中帮助上游诈骗团伙“跑分”洗钱、为诈骗团伙提供电话卡和收发短信验证码、为诈骗团伙非法获取并提供批量社交媒体账号等三类行为较为突出，涉及资金端和通信端。目前实务和理论界针对帮信犯罪资金流较为关注，对于通信端的关注却较少，但“通讯传输”类帮信犯罪也存在许多理论与实践疑难问题需要予以研究。今天“75号咖啡·法律沙龙”就以上海市检察机关2022年网络犯罪检察白皮书十大典型案例的马某、朱某某等8人帮信案作为切入点，对“通讯传输”类帮信犯罪情况、取证疑难问题、法律适用、量刑平衡等开展研讨。

　　“通讯传输”类帮信犯罪是什么？现阶段上海乃至全国“通讯传输”类帮信犯罪，特别是类似于案例中涉及的固话“通讯传输”类帮信犯罪的基本情况是什么？

　　刑法第二百八十七条之二规定了帮信罪的几种情形，即明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的。可见帮信罪几乎涉及了电信网络诈骗犯罪链条中信息获取、推广引流、技术支持、场所提供、支付结算等各个环节。今天所讨论的“通讯传输”类帮信犯罪，是对他人实施网络犯罪提供通讯传输技术支持的犯罪现象的概括和提炼。

　　等电话群呼技术实施诈骗的方式大量出现。目前境外电诈团伙一般会雇佣或者招募境内人员搭建话务通道，而且大多是固话通道。未来随着诈骗手法不断变化，“通讯传输”类帮信犯罪还会相应发生变化。

　　(voice over internet protocol)是一种以IP电话为主，并推出相应的增值业务的技术，是把话音或传真转换成数据，然后与数据一起共享同一个ip网络（internet互联网）。voip最大的优势是能广泛地采用internet和全球IP互连的环境，提供比传统业务更多、更好的服务。

　　是网络通信的一种硬件设备，能将传统电话信号转化为网络信号，一台设备可供上百张手机卡同时运作。犯罪分子在境外通过在国内的“GOIP”设备远程控制国内的SIM卡实施诈骗，是一种虚拟拨号设备。

　　提供通讯传输技术支持是帮助信息网络犯罪活动罪的表现形式之一。我简单介绍一下“通讯传输”类帮信犯罪的基本情况。从近年数据看，帮信犯罪中占比较多的还是涉及“资金流”帮信案件，“通讯传输”类约占10%，但是“通讯传输”类案件造成的损失往往比较大。以去年假冒某电商平台客服的诈骗案件为例，诈骗人员勾结不法通信代理商，获取伪装性较强的固线”开头的号码，让被害人误以为是官方客服电话，再结合相关个人信息实施诈骗，欺骗性非常强。此类案件阶段性高发，公安部也高度重视。2022年1-8月，上海市这类案件造成的损失已占全部电诈案件损失的25%左右，日均发案峰值达到25起。上海市公安局会同市通信管理局、联合电信运营商，通过加强技术拦截、建模预警手机ip跟基站及ip代理、联动劝阻、集群打击、专项治理等系列举措，开展攻防对抗，捣毁了一批藏匿本市的话务窝点。经过两个多月的努力，有力震慑了犯罪分子嚣张气焰，有效遏制了此类案件高发频发势头。

　　“通讯传输”类帮信犯罪往往和电信网络诈骗犯罪紧密关联，电信网络诈骗犯罪变化情况对“通讯传输”类帮信犯罪会有什么影响，我们对电信网络诈骗犯罪的打击又会对“通讯传输”类帮信犯罪产生什么样的影响？

　　“通讯传输”类帮信犯罪是电信网络诈骗一个重要的关联犯罪。加大对帮信犯罪的打击，影响主要体现在两方面：一是对抗升级，犯罪话务通道发生新变化。涉及固话线路的“通讯传输”类帮信犯罪经过我们打防对抗，此类案件已经大幅度减少，这时“通讯传输”类犯罪又出现了新的渠道。比如，犯罪份子开始选用简易的GOIP，我们称为“土炮”，即利用两部手机和一根音频线搭建起来的通信通道。犯罪份子藏匿在境外，利用专门软件，控制国内的手机拨打电话，以实现电话显示为境内的目的，同时将通信回传到诈骗份子的另一部手机，实施诈骗。二是因为打早打小，处罚力度较小。比如在反电信网络诈骗法出台之前，因为公安机关对此类犯罪露头就打，抓获的涉案人员因为没有获利，达不到刑法处罚标准。2022年底，反电信网络诈骗法颁布实施，其中第三十八条第二款明确了为电信网络诈骗活动提供帮助但是尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留；没收违法所得，处违法所得一倍以上十倍以下罚款。个人认为其中特别重要的一点是没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处十万元以下罚款。通过行政处罚的方式，对实践中的一些难以用刑罚手段规制的违法行为进行治理，有利于“通讯传输”类帮信犯罪的打击和预防。

　　刚才我们对“通讯传输”类帮信犯罪的基本情况进行了讨论，实践中“通讯传输”类帮信犯罪有哪些取证难点？

　　个人认为“通讯传输”类帮信犯罪中关于行为人的主观故意方面的取证较难。以案例中涉及的固话通信运营商工作人员为例，通信线路商对有关部门通报的涉诈线路，应采取关停措施。如果通信线路商发现开通的线路存在违法情况而不去关停，则可能存在帮信嫌疑。但是这些人到案后往往不承认，证明其主观故意的证据比较难获取，只能通过调取其他证据予以证明。

　　刚才张警官谈到了收集主观证据的困难，实践中，不仅是“通讯传输”类帮信犯罪，事实上所有的帮信犯罪主观故意的证明都比较困难。实践中常用的认定方式有：一是按照一般人的认知水平；二是相关行为是否违反法律法规规定；三是行为人是否有监管职责；四是是否有逃避监管的能力等。结合马某、朱某某等8人帮信案的相关情况，其中朱某某在庭审时当庭翻供，辩解没有犯罪故意。朱某某的辩护人提出朱某某是初中文化，初中文化不可能清楚案件中涉及到的高尖端技术。我们结合在案证据对朱某某是否构成犯罪进行了分析，第一，朱某某知道营业执照是非正常渠道取得的；第二，朱某某知道运用技术手段转卖固定电话是明显异常和不被允许的；第三，朱某某明知道线路款有异常，还将钱款给下家；第四，朱某某使用蝙蝠软件与上家进行联系，逃避监管。通过以上几点推定朱某某主观犯意明显，客观上其实施了符合“通讯传输”类帮信犯罪的行为，主客观相统一，认定朱某某构成犯罪。

　　VOIP技术的特点是“人卡分离”，诈骗犯罪人在境外，却可以使用国内本地号码进行呼叫，使我们侦查取证的难度增加。在我们今天研讨的案例中，马某和朱某某等人骗领国内固定电话通讯线路，被境外犯罪分子用于向国内人员实施电信网络诈骗。在实践办案中，为境外电信诈骗犯罪提供通讯传输技术应当如何证明？

　　涉境外的通讯帮助行为的证明，关键在于电子数据取证，结合自己的办案经历谈一谈做法。VOIP技术逻辑是固定电话线路接到专门网关设备上，网关就会把固话网络传输的模拟信号转变成互联网传输的电子信号，通过互联网传输出去。这个网关设备可以生成虚拟电话帐号，异地或者境外犯罪分子使用客户端拨号软件，登陆这台网关对应的账号，就能实现固话资源在互联网上传输，那么客户端就必然会有一个IP地址。这个IP地址能够证明使用者是在境外。在现场调查取证中，我们当场查询了使用涉案虚拟电话帐号的客户端IP，出现大量的缅甸、柬埔寨、新加坡的IP地址。这些电子数据经过固定，结合犯罪嫌疑人口供，互相比较、印证，最终形成完整的证据链条，可以作为嫌疑人为境外电信诈骗提供通讯技术的证据。这一类案件对涉案技术设备的破解是一个难题，在办案过程中，需要公检协作配合，特别是借助公安机关技侦和网安的力量。另外，这类案件中，大部分数据都存储在租用的云端服务器，可能有租期违约被动释放数据的风险，需要及时固定证据。

　　“通讯传输”类“情节严重”不同于常见资金流类型“情节严重”定罪标准只要统计上游犯罪支付结算金额即可，按照2019年“两高”发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件使用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条的规定，“通讯传输”类案件的“情节严重”应当符合第四项违法所得一万元以上或第六项被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的情形，即与该条前六项行为、后果相当的其他情节。下面请嘉宾结合案例，谈一谈实践中对于被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的情形，或与该条各项行为、后果相当的其他严重情节即第七项其他情节严重的情形应当如何把握？

　　本案中涉案被告人为境外网络诈骗分子提供了上百条通讯线路，具有非常大的社会危害性。就本案来说，入罪标准主要依据《解释》第十二条第一款第四项违法所得一万元以上的规定，同时参考第六项的规定。本案涉案被告人的帮助行为直接导致境外电信网络犯罪分子拨打相关犯罪电话次数上百万次，涉案范围涉及数十个省，且目前已查证的报案金额高达数百万元，社会影响恶劣，酌情可以认定为被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的情形，以体现罪责刑相适用的要求。关于第七项规定为“其他情节严重的情形”，就本案而言由于没有明确的标准，故没有适用空间。

　　我认为本案中可以认定为《解释》第十二条第六项对被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的情形。这里涉及线万人次，可以根据同类行为相当性来解释，也可以认定为第七项的其他严重情形。我查了从2015年帮信罪入刑到2019年这五年间公开的帮信犯罪判决书，发现帮信犯罪数量飙升。帮信案件犯罪率为什么那么高，很多帮信犯罪实际上就是诈骗、开设赌场等犯罪的共犯，只是可能没办法查实或者证据不足，只能按照帮信罪处理。比如今天讨论的案例，诈骗分子在国外，无法查实。正如刚才吴法官提到的，为了罪责刑相适应，也为了加大对帮信犯罪的打击力度，《解释》第十二条如果前六项不能适用，可以运用同类解释适用第七项。“两高”司法解释不可能穷尽所有的情形，其他情形的规定就是用来兜底的概括条款，为司法机关自由裁量提供空间。

　　我赞同钱教授的看法，也补充一下在马某和朱某某等人帮信犯罪案件中适用《解释》第十二条第七项其他严重情形的一些考虑。这起案件的特殊情况在于，本案各线路商之间有明显的层级且系单线勾连，其中最底层的一名人员获利七千元，达不到一万元的够罪标准，同时他与上一层级人员行为的关联性比较弱，而且他也不知道其他层级线路商获利情况，不能认定为其他层级线路商的共同犯罪。在这种情况下，如果适用第四项违法所得达到1万元的规定，对该犯的定性与其行为所实际造成的社会危害后果不能完全匹配，可能放纵犯罪；如果适用第六项的对被帮助对象实施的犯罪造成严重后果，一般需要致人伤残、自杀等，或与之相当的严重后果，他也不能适用，所以我援引了第七项。另外，既然司法解释规定了第七项其他严重情形作为兜底条款，那么必然是有适用价值和适用场景的。我们知道帮信罪属于轻罪名，其适用场景应该就是在基层司法机关，所以我认为本案适用第七项其他严重情形没有问题。

　　有观点认为，中立帮助行为是指外观上无害而客观上促进了他人犯罪的情形。网络中立帮助行为，则是指为他人实施犯罪提供网络连接、信息传递、资源共享、平台交易等网络服务的行为。若不加区分将网络中立帮助行为一概以帮信罪正犯或者诈骗等罪共犯论处，很可能会让互联网新技术的探索者面临严重的法律风险，阻滞互联网行业的发展。因此对于网络中立帮助行为不成立帮信罪正犯与诈骗等罪的共犯。那么，在司法实践中，对于“通讯传输”类网络帮助行为应如何判断？

　　我个人认为，帮助行为的特征通常有两点：一是帮助行为具有日常性；二是帮助人主观心态上明显的故意。帮信罪中对于技术帮助的认定，重点在于对其主观心态的认定，帮助犯应当认识到其所帮助的是信息网络犯罪行为，即有意而为之。同时在具体认定时，还应该关注两方面内容：一是是否具有社会危害性；二是是否为专门为犯罪而提供的技术。需要注意的是，实践中很多涉案的技术公司既做正常买卖，同时也为相关犯罪提供技术支持。对于此类看似合法化的技术行为中隐藏着的违法犯罪行为，是需要司法机关着重研判和认定的。

　　通讯传输技术本身具有中立性，但技术本身的中立性不能直接推导出提供工具或者技术行为的中立性。考虑到中立行为具有日常生活行为或者经营行为的特点，因此，行为人的行为究竟是可罚的帮助行为还是不可罚的中立帮助行为，有时难以有明确的界限。但一般而言，可以从以下两个因素加以考虑。首先，客观上，要看中立行为与正犯行为是否具有较强的关联性，如中立行为是否具有可替代性、正犯行为的紧迫性、中立行为对法益侵害结果所起到的重要作用。例如，菜刀是家家户户不可或缺的日用品，卖菜刀的行为通常情况下是中立无责的行为。即使是他人买了菜刀回家杀了人，由于该中立行为具有可替代性，并且他人的杀人行为与买刀行为有一定时空间隔，也不能认为是杀人罪的帮助犯。但是，如果卖给正在行凶者实施杀人行为，一方面当时提供菜刀的行为具有不可替代性，并且他人生命法益遭受侵害的危险相当紧迫，因而应成立故意杀人罪的帮助犯。再如，就本案中行为人为电信诈骗犯罪分子提供通信线路的交易行为虽然属于经营行为，但该行为对于实施电信诈骗犯罪发挥到重要作用，因而丧失了其中立性。其次，对正犯所实施的犯罪行为存在明知。如果行为人主观上对他人实施的网络犯罪活动不存在明知，那么，就不宜认定为帮信罪。当然，行为人对下游犯罪人实施犯罪主观上是否明知，应综合案情进行判定。正如吴法官所提到的那样，这是帮信罪以及相关犯罪的共犯认定中的难点，这一难点主要是证据问题。

　　从司法实践来看，《解释》第十一条列举了推定主观明知的六项具体情形：经监管部门告知后仍然实施有关行为的；接到举报后不履行法定管理职责的；交易价格或者方式明显异常的；提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的和第七项“其他足以认定行为人明知的情形”。2021年6月17日“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电信诈骗犯罪意见（二）》）第八条在《解释》第十一条规定的基础上，就“两卡”犯罪中的行为人的主观明知进行了补充规定。该条第一款规定，在认定行为人对他人利用信息网络实施犯罪具有主观明知时，采用综合分析认定的原则，即应当根据行为人收购、出售、出租信用卡、手机卡的次数、张数、个数，结合他的认知能力、既往经历、交易对象、与实施网络犯罪行为人的关系、提供支持或帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。比如，行为人曾多次收购、出售、出租信用卡、手机卡，或行为人涉案信用卡、手机卡数量大，或行为人以异常高价出售、出租自己的信用卡及绑定的手机卡、U盾的，等等，在具备上述情形时，就可以推定行为人存在明知。

　　刑法关于帮信罪的处罚包括有期徒刑、拘役、单处罚金，可见其量刑幅度较大，具有较大波动空间。如何保持“通讯传输”类与“资金流”等其他帮信犯罪、“通讯传输”类与相关网络犯罪之间的量刑平衡？

　　我谈谈“通讯传输”类与“资金流”帮信犯罪的量刑平衡。帮信犯罪量刑既要区分事实类型，也要区分社会危害后果。个人认为将固定电话线路通过网络技术手段提供给诈骗分子从事犯罪活动，其社会危害性远大于提供银行卡。这是因为“资金流”的帮信行为中，提供的银行卡具有支付结算的上限。2020年10月“断卡”行动之前，银行卡支付结算达到500万以上，银行才会重点关注，“断卡”行动之后，流水在100万以上，就会触发银行风控了，犯罪分子为了规避监管，一般会控制银行卡支付限额，一张银行卡转几波钱之后，这张银行卡就不能用了。但是固定电话线路的复用性就非常强了，案例中一条固话线路通过互联网技术加持后一天可以拨号通话上千次，这也就意味着一条电话线路每天有上千名潜在的被害人。此外，固定电话线路触发通信管理风控也慢于银行系统，本案线路平均在涉罪一个半月左右才因多次投诉举报而停机。从这个角度看，我个人认为“通讯传输”类帮信犯罪较“资金流”帮信犯罪危害更大，“通讯传输”类帮信犯罪量刑一般应当重于“资金流”帮信犯罪，当然具体还是要结合个案的情况和具体的量刑情节，在法定的量刑幅度中来评价。在“资金流”帮信犯罪中，存在卡农、卡头、卡商的递进的区别，后来又有了提供个人账户和对公账户的递进区别。同样，在“通讯传输”类帮信犯罪内部，也可以比照适用，比如固话资源VOIP的复用性强于提供手机卡，那也可以考虑相对较重的量刑。另外，还要查阅一些既往的类案判例，辅助办案人员作出判断。

　　实践中办理的帮信犯罪案件，大部分是“资金流”的帮信案件。在此还是结合马某、朱某某等人帮信案件谈一谈。量刑是法官在办案时非常重视的工作，总的来说是要罪责刑相适应。本案中马某、朱某某是境外诈骗分子在国内通讯线路的代理人，相较其他涉案人员，他们的犯罪明知程度更高、主观恶性更大、参与犯罪程度更深、犯意更加明显，认罪态度也并不好，其中一人还有犯罪前科，因此会考虑从重打击。案例中的唐某某和钱某某在犯罪中起枢纽作用，上与马某、朱某某联系，下与另两名涉案人员联系。最后一个层次是两名具体的运营商，犯罪程度参与比较一般。因此在量刑上可有所区分，再结合每个被告人的法定和酌定量刑情节，给予每个人恰当的刑罚。我们在量刑时不仅要考虑事实、情节还有社会危害程度。本案无论从犯罪时间、波及的范围、社会影响非常恶劣，需要依法予以严惩，实现政治效果、法律效果、社会效果三个效果的统一。

　　罪责刑相适应是刑法基本原理。对于帮信罪的量刑个人认为，第一，需要关注究竟是单纯的帮助行为，还是因客观原因无法认定其为共犯，根据在案证据只能认定为帮信犯罪。这两种情况个人认为需要在量刑考量上予以区分。第二，需要关注帮助的程度及作用。比如今天所讨论的马某、朱某某等人的帮助行为与“资金流”帮信犯罪卡农单纯提供银行卡的参与程度明显有所区别，马某等人的行为在诈骗犯罪链条中系重要环节，参与程度明显更为深入，所起的帮助作用更大。第三，准确把握好“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，对于既具有帮助行为，同时又构成其他犯罪的，应当根据此条规定，把握罚当其罪。

　　我国刑法对帮信罪配置一定幅度的刑罚，是罪责刑相适应原则在刑法立法上的具体体现。根据我对帮信罪适用刑罚情况的数据分析，实务中对帮信罪的量刑总体上比较轻，具体地说，判处一年以下有期徒刑或者缓刑的占据多数。可见，实务中对帮信罪的处罚并非从严。实践中对“通讯传输”类与“资金流”不同类型的帮信行为适用轻重不同的刑罚，这也很正常。从罪责刑相适应原则来分析，重罪重罚，轻罪轻罚，在对不同类型的帮信行为的刑罚适用上，帮助对象的个数、需要根据对正犯行为的参与程度、行为人所帮助的对象实施的犯罪行为造成的危害后果之轻重及造成财产损失的大小、造成的社会影响以及行为人违法所得等情况进行综合判定。在共同犯罪的场合，要考虑其在共同犯罪中的地位和作用。当然，对于“通讯传输”类帮信行为，在量刑时可能需要考虑该类犯罪的“个性”特点，如本案中为他人提供电话线路的帮信行为，则要考虑其拨打电话的次数等客观因素。这样，才能避免量刑上的不平衡。

　　“通讯传输”类帮信犯罪案件量虽然较“资金流”案件量少，但其危害性大，需要我们在理论和实务方面均加强研究。针对行为人主观故意以及跨境取证的困难，需要结合认知水平等进行认定，同时要加强与公安机关沟通协作，及时固定证据；对于法律适用的疑难问题，要坚持主客观相统一、罪责刑相一致。今天的讨论既是对我们办理的“通讯传输”类帮信案件的回顾和总结，也是对我们实践问题的提炼和升华。感谢大家的热情参与！

　　明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》

　　明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：

　　（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

　　实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动追究行为人的刑事责任。

　　组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供帮助，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　前款行为尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留；没收违法所得，处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处十万元以下罚款。